STS, 12 de Enero de 2012

PRIMERO .- En el recurso número 6/09, seguido por los trámites del Proceso de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 7 de julio de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Fallamos: Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 6/09, interpuesto por Doña Elena , representada por la Procuradora doña ADELA GILSANZ MADROÑO, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de revisión de oficio de la resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 4 de noviembre de 1998, por la que se aprobó e hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997, sin dar lugar a la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado. No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.»

SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución, Dª Elena presentó escrito preparatorio de recurso de casación, recayendo diligencia de ordenación de la Sala de instancia, de fecha 7 de septiembre de 2010, por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido Dª Elena como parte recurrente, así como eL Abogado el Estado, como parte recurrida y el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO .- Dª Elena formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción y después de exponer razonadamente el motivo en que lo apoya, suplica a la Sala dicte sentencia " por la que case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a derecho, por la que, estimando el recurso, declare la nulidad de la desestimación presunta, por silencio, de la solicitud de revisión de oficio por ser contraria a los artículos 14 y 23 .2 CE y por ende, incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , de la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia de 4 de noviembre de 1998, por la que se aprueba y publica la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997 para que se anulase su exclusión de la relación de aspirantes seleccionados aprobada por la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 4 de noviembre de 1998, declarando su derecho a ser incluida en la relación de aprobados, de conformidad con los criterios establecidos en las bases, y ser nombrada funcionaria del Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia con los efectos económicos y administrativos correspondientes y demás procedente en derecho, con expresa condena en costas de la instancia y del recurso a la Administración demandada".

CUARTO .- Instruido el Magistrado Ponente designado, dio cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso, y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima, se dio traslado del escrito de interposición del recurso al Abogado del Estado, como parte recurrida, quien presentó escrito en el que solicitaba " tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, previos los trámites de rigor, dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria".

QUINTO .- El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que concluye la procedencia de declarar haber lugar al recurso de casación con los siguientes pronunciamientos:

"1.- Que procede acordar la apreciada vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública reconocido en el artículo 23.2 CE , restableciendo en su derecho a la recurrente, casando y dejando sin efecto la sentencia de 7 de julio de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional .

2. - Que procede acordar la estimación del recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de revisión de oficio formalizada por la misma y, en consecuencia, anular la exclusión de la actora de la relación definitiva de aprobados a la oposición de Auxiliares de la Administración de Justicia convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997.

3. - Que procede declarar el derecho de la recurrente a ser incluida en la relación definitiva de tales aprobados, de conformidad con los criterios establecidos en las Bases de la Convocatoria de la oposición y a ser nombrada funcionaria auxiliar de la Administración de Justicia con los efectos económicos y administrativos correspondientes."

SEXTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo de este recurso de casación el día 11 de enero de 2012, habiéndose oído con anterioridad y en providencia de 2 de enero de 2012 a la parte recurrente, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal sobre la documentación presentada en el recurso 8/6884/2009 y han formulado alegaciones, ratificando sus respectivas posiciones la parte recurrente y el Abogado del Estado.

El Ministerio Fiscal estima que no procede reconocer la plena integración en el Cuerpo de la parte recurrente, con los efectos administrativos y económicos, por no superar su puntuación, sin fórmula correctora, el mínimo legal exigible en la Comunidad andaluza.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 7 de julio de 2010 , que desestima el recurso interpuesto por Dª. Elena , representada por la Procuradora doña ADELA GILSANZ MADROÑO, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de revisión de oficio de la resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 4 de noviembre de 1998, por la que se aprobó e hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997.

SEGUNDO .- La Sra Elena articula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en el que denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , 62.1.a ), 102 y 106 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y la jurisprudencia que cita.

Tras reproducir la argumentación jurídica de la sentencia recurrida, aduce, en síntesis, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre casos análogos en sentido contrario al de la sentencia impugnada. Cita a tal efecto, las sentencias de 26 y 27 de enero de 2010 rec. 4416/06 y 4108/06 , en las que se estimaron solicitudes de revisión de actos diez años después de que se dictara la resolución administrativa en cuestión.

Lo propio sucede, dice, en las sentencias de 23 de enero de 2009 rec 3711/06 , y 22 de julio de 2008 rec. 6779/05 , en las que se aceptó la revisión de oficio de resoluciones administrativas (referidas a la misma resolución de 24 de marzo de 1993, sobre acceso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia) dictadas doce años y medio antes.

La parte actora argumenta que, en el presente caso, al igual que ocurriera en las sentencias citadas, se solicita la nulidad de la resolución de 4 de noviembre de 1998 una vez que conoce la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 12 de julio de 2006 dictada en el recurso 749/00 que anuló la fórmula de conversión de puntos empleada en el primer ejercicio del proceso selectivo y solicita y obtiene certificación de la Administración demandada sobre la puntuación obtenida en el proceso selectivo y la que hubiese obtenido de haber aplicado ésta correctamente las bases de la convocatoria en los términos de la sentencia referida. Considera por ello, que el periodo de tiempo transcurrido desde ese momento hasta la fecha de la solicitud de revisión de oficio instada por los actores no puede suponer un límite a la facultad revisora.

Sostiene la recurrente, que se encuentra en identidad de situación que los beneficiarios por las sentencias de esta Sala de 12 de junio de 2006 rec. 749/00 , 29 de junio y 15 y 22 de diciembre de 2005 rec. 6843/01 , 970/00 , y 1445/00 . El resultado fue que, en lugar de los 151,76 puntos reales, se quedó con 123,76, puntuación inferior a la de la última seleccionada para el ámbito territorial de Andalucía. Por ello, si se hubieran aplicado correctamente las bases reguladoras del procedimiento selectivo sin vulnerar los derechos de igualdad y de acceso a funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad debiera haber superado el proceso selectivo y ser nombrada funcionaria.

TERCERO .- El examen de las actuaciones y el análisis de la sentencia, cuya nulidad pretende la recurrente, permite concretar los siguientes hechos extraídos del expediente administrativo y de los documentos obrantes en estos Autos:

1. ) Dª. Elena participó en el proceso selectivo convocado por Orden de 17 de noviembre de 1997 para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, Turno Libre.

2. ) La parte recurrente concurrió por el ámbito territorial de Andalucía, obteniendo en el primer ejercicio 78 puntos reales (50 puntos transformados) y en el segundo ejercicio 73,76 punto. Obteniendo así 151, 76 puntos reales (123,76 puntos transformados).

3. ) El Tribunal Calificador único además de establecer en 78 la puntuación mínima necesaria para superar el primer ejercicio, resolvió aplicar una fórmula de transformación de la realmente obtenida en el mismo con el fin de que quedaran comprendidas en una escala que iba de 50 a 98 sustituyendo a la que iba de 78 a 98. Para ello consideró que 78 puntos equivalían a 50 y con arreglo a esa equivalencia convirtió todas las puntuaciones.

4. ) Esta Sala dictó sentencia el 12 de julio de 2006 en el recurso 749/2000 estimando el recurso de los allí recurrentes al considerar que la fórmula correctora no era igualitaria.

5. ) El 21 de noviembre de 2008, Dª Elena instó, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/92 , la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la resolución de 4 de de noviembre de 1998, por la que se aprueba y publica la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997, por ser dicho acto contrario a los artículos 14 y 23.2 de la CE e incurrir en la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/92 .

6. ) Frente a la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio, interpuso recurso contencioso administrativo por el Procedimiento de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales que concluyó, con la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, aquí recurrida, desestimatoria de dicho recurso.

7. ) Los argumentos expresados por la Sala de instancia para estimar el recurso interpuesto son los siguientes:

...Pero, si bien la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, sin límite temporal alguno, hay que tener en cuenta los límites previstos en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no pueden ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Así las cosas, la actora dejó transcurrir más de ocho años de la resolución cuya nulidad se pretende (en el supuesto enjuiciado casi diez años) cuando, además, se trata de un acto de trascendencia importante para ella, como era no haber superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, siendo un fraude de ley el hecho de que la demandante inste el procedimiento de revisión de oficio como instrumento para reabrir la vía administrativa que dejó de utilizar.

Por tanto, no puede estimarse el recurso contencioso administrativo, "... por más que la demandante invoque motivos de nulidad radical, por la elemental razón que no puede considerarse conforme a derecho, por razones de seguridad jurídica, pretender que la vía impugnatoria permanezca abierta de manera indeterminada... ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008 ). La solución contraria, que se postula en la demanda, comportaría simple y llanamente reabrir plazos fenecidos expandiendo los contornos de la revisión de oficio hasta confundirlos con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las más elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, permitiendo cuestionar un acto administrativo dictado en 1998, aduciendo las mismas razones que se debieron invocar entonces mediante un recurso interpuesto en cumplimiento de los plazos impugnatorios legalmente fijados ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 ).

CUARTO .- Conviene señalar que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un asunto análogo al presente - denegación de la solicitud de nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa referida a la oposición de Oficiales de la Administración de Justicia-, en nuestra sentencia de 13 de julio de de 2009 (recurso de casación nº 3709/2006 ), en la que abordaba la cuestión referida a la aplicación de los límites a la revisión del artículo 106 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , en concreto, en lo relativo a si " el tiempo transcurrido" entre la fecha de la resolución y la fecha de la solicitud de nulidad de pleno derecho permitiría la aplicación del citado artículo 106 y, consecuentemente, ello impediría la revisión de oficio al amparo del artículo 102 de la mencionada ley 30/92 . En dicha sentencia se mantenía al respecto en el fundamento de derecho segundo que:

«(../..) sin que sea óbice a ello la alegación del tiempo transcurrido entre la resolución administrativa cuya revisión de oficio se pretendía y el momento en que se presentó la solicitud de la misma. Y no lo es, en primer lugar, porque no hay un plazo máximo establecido por la Ley al efecto. Y, en segundo término, porque para hacer valer ese límite hay que tener presente todas las circunstancias concurrentes. La apreciación de las que se han dado en este caso lleva a la solución contraria a la defendida por la Abogado del Estado. En efecto, tal como dice la sentencia recurrida, la nulidad radical derivada de la infracción del artículo 23.2 de la Constitución que se cometió en la evaluación de la segunda prueba y las consecuencias que eso supuso para el proceso selectivo --plasmadas en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo-- llevan a excluir que el tiempo transcurrido en este caso impida la revisión de oficio."

Pues bien, el anterior criterio resulta plenamente aplicable al presente recurso de casación, toda vez que esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse- además de las sentencias a las que alude la parte recurrente, en la de 20 de mayo de 2011 rec. 6129/09 respecto a las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997 del Ministerio de Justicia y, más concretamente, en lo relativo a la utilización de la fórmula correctora por el Tribunal Calificador en la corrección del primer ejercicio y si la misma cumplía las condiciones para poder ser considerada efectivamente igualitaria y rectamente ajustada a lo establecido en las bases de la convocatoria, llegando a la conclusión que la calificación del primer ejercicio fue efectivamente discriminatoria y perjudicial, acogiendo por ello la violación de los artículos 14 y 23 de de la Constitución que se denunciaban.

QUINTO .- En consecuencia, aplicando el criterio expuesto respecto al transcurso del tiempo del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en los supuestos en que una actuación administrativa es anulada en vía judicial por vulnerar los derechos fundamentales del artículo 14 y 23 de la Constitución derivándose de dicha declaración la posible nulidad de pleno derecho que la parte recurrente reclama al amparo de la imprescriptibilidad de este vicio invalidante, debe llevar a excluir la posibilidad de aplicación del límite temporal a la revisión contenido en el referido artículo 106 que fue aplicado por la sentencia recurrida, que por este motivo debe ser anulada y nos obliga a resolver el pleito dentro de los términos en que está establecido el debate procesal.

Y ello, porque, frente a lo que se sostiene en la sentencia, no nos encontramos ante un intento de reabrir un plazo caducado, el de dos meses de impugnación del acto expreso, pues ese plazo solo existe en los casos de anulabilidad del acto, no en los de nulidad, en los que no existe plazo para la reclamación, según dispone el artículo 102 de la Ley 30/1992 , en consecuencia, cuando se ejercita la acción no existe acto consentido, pues para ello sería preciso que se hubiera ejercitado la reclamación en vía administrativa y su resolución expresa no se hubiera combatido en tiempo. Otra cosa es que la ley permita, atendiendo entre otras cosas al tiempo transcurrido o a la prescripción del derecho, unido a las exigencias de la buena fe y la equidad poner ciertos límites temporales al ejercicio de la acción de nulidad, circunstancias que, como ya hemos dicho, no se dan en el caso presente.

SEXTO .- Sin embargo, y en coherencia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, al no superar la parte recurrente, sin utilización de la fórmula correctora, el mínimo legal exigible a los opositores que concurrían a las pruebas en la Comunidad de Andalucía, no procede reconocer el derecho de la recurrente a que se la tenga por superado el proceso selectivo convocado por la Orden de 17 de noviembre de 1997 para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia con los consiguientes efectos- según lo pedido en la demanda-, en lo relativo a promoción, antigüedad y económicos, siempre que estos últimos no hubieran prescrito o fueran incompatibles con la percepción de otros ingresos de la recurrente y con esta perspectiva no procede estimar, en su totalidad, el recurso contencioso-administrativo, sin costas.

Estimamos el recurso de casación nº 5502/2010, interpuesto por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de Dª Elena , contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2010, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que anulamos y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo, pues no reconocemos el derecho de la recurrente a que se la tenga por superado el proceso selectivo convocado por la Orden de 17 de noviembre de 1997 para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, en coherencia con el fundamento jurídico sexto de esta resolución, sin hacer imposición de costas en la instancia debiendo soportar cada parte las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.