STS, 7 de Diciembre de 2011

Con fecha 18 de enero de 2010 el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante D. Basilio , han venido prestando servicios en la empresa "U.T.E. SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS", unión temporal de empresas integrada por FERROVIAL SERVICIOS SA y EUROLIMP SA, desde el día 25-01-2007 ostentando la categoría profesional de encargado y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias de 2.417,55€, resultado del promedio percibido por los conceptos salariales fijos y variables en los últimos 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de extinción del contrato de trabajo. 2º.- El actor empezó a prestar servicios, mediante contrato de trabajo a tiempo completo y de duración determinada, para obra o servicio determinado, consistente, según la cláusula adicional cuarta en "contrato mercantil que U.T.E. SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS tiene suscrito con Aeropuerto Barajas Madrid, para la prestación de servicios de apoyo en el aeropuerto según la adjudicación administrativa del con número de expediente MAD NUM000 ". 3º.- La empresa "U.T.E. SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS" comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos 30 septiembre 2009 por "finalización de obra o servicio" mediante carta de fecha 14 septiembre 2009 que se adjunta en la prueba documental de la parte actora, en la que se alega la causa siguiente: "por medio de la presente le comunicamos que el pasado uno de septiembre del presente año, se nos ha dado traslado por parte de nuestro cliente AENA de su decisión de rescindir el contrato suscrito con esta entidad en relación con el expediente MAD NUM000 "servicio de apoyo al aeropuerto Madrid- Barajas" en el AEROPUERTO DE BARAJAS con efectos del próximo 30 septiembre 2009. Como sabe usted tiene suscrito un contrato de obra o servicio determinado vinculado a la finalización del servicio del expediente MAD NUM000 servicio de apoyo al aeropuerto Madrid-Barajas". Por ello, y ante la comunicación de nuestro cliente, nos vemos obligados a comunicarle el término de su contrato de trabajo de duración determinada y categoría profesional reconocida de encargado en fechas 25 de enero de 2007. El motivo no es otro que el fin del objeto de su contrato de trabajo o motivo por el cual se le contrató al estar el mismo vinculado a un servicio que por nuestra parte se deja de prestar a nuestro cliente. Dicha finalización de contrato tendrá lugar el mismo día de la rescisión de la actividad señalada, es decir, el próximo 30 septiembre 2009, momento en el cual se pondrán a su disposición la liquidación de saldo y finiquito, mediante la cual se saldarán todas aquellas percepciones salariales que pudieran quedar pendientes de abono, así como la indemnización que legalmente le corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 .c)". El actor ha percibido indemnización por extinción de su contrato de 1.616,84€. 4º.- AENA contrató con la "U .T.E. SERVICIOS AEROPUERTO MADRID BARAJAS" el expediente número NUM000 , que comprendía los siguientes servicios, tal y como consta en la cláusula una del pliego de prescripciones técnicas correspondientes: servicio de mudanzas/peonaje, operaciones ligadas a la facturación en la estación de metro de nuevos ministerios, jardinería interior, conservación zonas ajardinadas en la urbanización y accesos al aeropuerto, control de circulación, retirada de vehículos. 5º.- En fecha 18 noviembre 2005, se constituyó formalmente una unión temporal de empresas "FERROVIAL SERVICIOS SA y EUROLIMP SA-unión temporal de empresas ley 18/1982 , abreviadamente "U.T.E. SERVICIOS AEROPUERTO BARAJAS", cuyo objeto único y exclusivo es el de llevar a cabo la ejecución de los SERVICIOS varios en el aeropuerto de Madrid Barajas. 6º.- En fecha 28 noviembre 2005 se adjudicó a la U.T.E. SERVICIOS AEROPUERTO BARAJAS" el contrato de servicios de apoyo en el aeropuerto cuyo contrato finalizó el 28 septiembre 2009. 7º.- En fecha 2 septiembre 2009, AENA formalizó con la mercantil LICUAS SA el contrato relativo al expediente MAD NUM001 , titulado, prestación de los servicios de mudanzas, jardinería, control de cola de pasajeros del taxi, retirada de vehículos, en el aeropuerto de Madrid-Barajas "en el que LICUAS SA ha resultado adjudicataria del mismo y cuyo objeto es la presentación de los referidos S servicios en el aeropuerto. 8º.- De los 46 trabajadores que tenía la U.T.E., 12 eran jardineros, en los cuales se ha subrogado la empresa LÍCUAS SA, en aplicación del convenio de jardinería, además, 24 trabajadores de la U.T.E. prestan en la actualidad servicios en la nueva empresa adjudicataria entre ellos, el encargado de control de personal y distribución de trabajos y la jefa de servicios Delfina . 9º.- El demandante, ostentaba el cargo de representante de los trabajadores cuyo mandato se produjo el 18-12-2007. 10º.- Se ha celebrado el perceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación." .

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando, en parte la demanda formulada por D. J. Basilio contra U.T.E. SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS (FERROVIAL SERVICIOS, SA-EUROLIMP SA) y la empresa LICUAS, SA debo declarar y declaro improcedente el despido del actor y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa LICUAS SA, a estar y pasar por esta declaración y, a que, en el plazo de cinco días que correrán a partir del día siguiente al de la notificación de la presente sentencia, a opción del demandante, opte, entre la readmisión en su puesto de trabajo o la percepción de una indemnización de 9.716,56 € y en uno u otro caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución, deduciéndose de la expresada indemnización 1.616,84 euros que el actor ha percibido por la extinción de su contrato, regularizando en su caso las prestaciones por desempleo que el actor hubieran podido percibir, absolviendo a la empresa U.T.E. SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS (FERROVIAL SERVICIOS SA-EUROLIMP SA) de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por LICUAS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LICUAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid de fecha 18 de enero de 2010 , en virtud de demanda formulada por D. Basilio contra UTE SERVICIOS AEROPUERTOS DE BARAJAS, FERROVIAL SERVICIOS S.A.-EUROLIMP S.A. y la citada recurrente, en reclamación de despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe 300 euros por la impugnación de su recurso por Ferrovial Servicios S.A y otros 300 más por la impugnación del recurso por el letrado del actor.".

Por la representación de LICUAS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18 de enero de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 8 de septiembre de 2010 .

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si existe sucesión de empresa cuando, finalizada una contrata, se adjudica el mismo contrato a otra empresa que se subroga en los contratos de 36 trabajadores de los 46 que empleaba la anterior contratista, aunque la empresa adjudicataria no celebre contrato alguno con la anterior contratista y se vea obligada a aportar maquinaria y ciertos elementos materiales.

El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas. La recurrida ha estimado que se produce sucesión empresarial cuando, aunque no exista relación jurídica alguna entre la anterior contratista y la nueva adjudicataria, quien no recibe de la saliente de la contrata los elementos patrimoniales necesarios para el desempeño de la actividad, pero se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, de la empresa cesante, cuando la actividad productiva descansa principalmente en la mano de obra que, aunque se aporten elementos materiales, constituye por si una organización productiva con entidad propia. Por el contrario, la sentencia de contraste, dictada el 8 de septiembre de 2010 en el recurso de suplicación 1902/2010 por el mismo Tribunal que la sentencia recurrida ha estimado que no había existido sucesión empresarial porque ninguna norma legal o convencional la imponía, salvo para los doce jardineros, entre los que no se encontraba el actor; porque entre la empresa saliente y la nueva adjudicataria no había mediado contrato transmisivo alguno y porque la nueva adjudicataria se había visto obligada a aportar elementos patrimoniales.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para la viabiliad del recurso que nos ocupa, porque contemplan supuestos sustancialmente iguales. Ambas se han dictado para resolver sendos procesos de despido seguidos contra la misma empresa por trabajadores que la misma no contrató, cuando se adjudicó la contrata en la que los mismos estaban empleados. El hecho de que se trate de dos trabajadores que han litigado en idéntica posición contra la misma empresa con base en los mismos hechos y fundamentos y formulando idénticas pretensiones obliga a entrar a conocer de la contradicción reseñada y a unificar las doctrinas contrapuestas que se contienen en las sentencias comparadas.

1. Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada, conviene recordar la más reciente doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas y contratas que es recogida en nuestras sentencias de 28 de abril , 23 de octubre y 7 de diciembre de 2009 (Rcud. 4614/07, 2684/08 y 2686/08 ), entre otras como la de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/06 ) en las que se ha superado la antigua doctrina de la Sala.

En nuestra sentencia de 28 de abril de 2009 dijimos: "la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.".

"La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.".

"La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).".

"El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).".

"Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).".

"Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.".

"El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que " la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ".".

"La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).".

"A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.".

"La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada "sucesión de plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias:

En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen, tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela , el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone " En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada ( apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable". ".

"En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo y otros, entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13)".

"Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción" .".

"De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.".

2. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a desestimar el recurso por ser correcta la solución que da la sentencia recurrida con cita de nuestra jurisprudencia. Es así porque no es necesario para que exista sucesión empresarial a efectos legales que se produzca un contrato de cesión de la actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta conque la suceda en la actividad, cual ha ocurrido en el presente caso, en el que la recurrente ha sucedido en la contrata a la anterior contratista y se le han encomendado las mismas labores. Esta circunstancia unida al hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos, revela el conjunto de trabajadores empleados constituye una unidad económica que tiene su propia entidad porque la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de los llamados de "sucesión de plantillas", sin que el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla, a la par que los trabajos de jardinería, mudanzas, peonaje, control de acceso y de circulación, así como los de facturación no requieren por lo general una gran inversión en muebles y máquinas, sino, principalmente, en capital humano. La recurrente debía haber probado que lo antes dicho no es cierto, acreditando el importe de sus inversiones en máquinas y demás bienes materiales, la mano de obra empleada y que la reducción de la plantilla se debía a sus inversiones y, como no lo ha realizado, procede concluir que sus inversiones no han sido relevantes para que la actividad continúe con normalidad.

Por todo ello, como ha informado el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso con imposición a la recurrente de las costas causadas y con pérdida por la misma de los depósitos constituidos para recurrir. A las consignaciones para recurrir déseles el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.