SAP Asturias 484/2011, 21 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 484/2011 |
| Fecha | 21 Octubre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00484/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE GIJON
SECCION 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0007667
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000674 /2010
APELANTE : UNIFLOR S.L.
Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ
Letrado/a : BOSCO HEREDIA TARGHETTA
APELADO/A : BANKINTER S.A.
Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ
Letrado/a : FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ BERMUDEZ
SENTENCIA Nº 484/2011
ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIAN PAVESIO FERNANDEZ.
En Gijón, a veintiuno de Octubre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 674/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 196 /2011, en los que aparece como parte apelante la entidad UNIFLOR S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Don LUIS INDURAIN LÓPEZ, asistido por el Letrado Don BOSCO HEREDIA TARGHETTA; y como parte apelada la entidad BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Doña MARINA GONZALEZ PEREZ, asistido por el Letrado Don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ BERMUDEZ.
El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain Lopez, en nombre y representación de la entidad UNIFLOR SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada BANKINTER SOCIEDAD ANONIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales
D. Marina González Perez, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad UNIFLOR S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
Ejercita la demandante, " Uniflor S.L. ", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad de los contratos " Clip Bankinter ", de permutas de tipos de interés, concertados con la demandada, " BANKINTER S.A. ", por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la anulación de los cargos y abonos efectuados por " BANKINTER S.A. " en la cuenta asociada de la que es titular la actora, con recíproca restitución de las cantidades percibidas y pago de los intereses correspondientes.
El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.
La Sentencia recaída en la primera instancia desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora, por concluir el Juzgador " a quo " que no hubo error invalidante en el consentimiento prestado por la demandante.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se estime totalmente la demandada, con imposición de costas a la demandada.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas " IRS " ( " Interest Rate Swap " ) o contratos " SWAP " ( en inglés " permuta " o " intercambio " ), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de
2.010, 18 de febrero de 2.011, 24 de mayo de 2.011 y 10 de junio de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: " ... " La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente ( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: " ... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las " normas de conducta " ( Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. ( ... ) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al " comerciante experto " ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.998 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio ... " (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con " ligereza ", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados ...... "; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010, en la que
se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato( artículo 79 LMV y RD 629/93 ) ». Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: " Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas...
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