STSJ Andalucía 2689/2011, 11 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2689/2011 |
| Fecha | 11 Octubre 2011 |
Recurso.- 357/10(L), sent. 2689 /11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. Mª GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a once de octubre de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2689 /11
En los recursos de suplicación interpuestos por EL MONTE, CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA, representado por el Sr. Letrado D. Javier Vega de la Peña, y por CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES EL SENDERO S.A. (CAYMASA EL SENDERO S.A.), representado por el Sr. Letrado D. Eugenio Menacho Fuentes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 396/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, los recurrentes fueron demandados por D. Lázaro, en demanda de fijeza electiva, se celebró el juicio y el 27 de octubre de dos mil nueve se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando la existencia de cesión ilegal y el derecho del actor a optar entre incorporarse a la plantilla de la cedente o de la cesionaria, manteniendo sus derechos laborales actuales.
En los citados autos y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º)El actor, Lázaro, viene prestando sus servicios retribuidos desde el 19/02/02 por orden y cuenta de la demandada CAJASOL, antes El Monte Caja de Huelva y Sevilla, si bien su relación laboral se mantiene formalmente con la entidad CAYMASA EL SENDERO S.A.., con la categoría profesional de Diseñador (Programador) Senior, desempeñando su trabajo para EL Servicio de Banca por Internet y Oficina Telefónica de Cajasol, a las órdenes de su personal de dirección y en centros de trabajo de Cajasol hasta julio de 2008, fecha en la que es trasladado a un centro perteneciente a CAYMASA, conservando, al menos hasta febrero de 2009, su dependencia jerárquica con el personal de dirección de
CAJASOL. 2º)Las demandadas suscribieron en fecha de 1/01/09 contrato de arrendamiento de servicios informáticos, cuyo objeto era la prestación por parte de CAYMASA EL SENDERO S.A. a la entidad CAJASOL, de entre otras funciones, del servicio informático anexo al referido contrato, el cual vino a sustituir a los vigentes desde años anteriores, celebrados al menos desde 2002 entre ambas entidades.
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)Las funciones que el actor viene desempeñando a las órdenes de personal de CAJASOL son las correspondientes al contrato reseñado en el anterior hecho probado y que se realizan por el Servicio de Banca por Internet y Oficina Telefónica de CAJASOL. Dichas tareas las realiza el actor junto con otros trabajadores de CAYMASA insertos en dicho servicio, tales como Elisabeth e Estefanía, quienes han accionado igualmente contra las, demandadas por cesión ilegal de trabajadores, habiendo sido estimada la demanda de la primera trabajadora por sentencia del Juzgado de lo Social n0 5 de Sevilla de 15/06/09 . Como superior jerárquico y a cuyas órdenes el actor desarrolla su trabajo está el Jefe del Servicio de Banca por Internet y Oficina Telefónica de CAJASOL, Secundino, quien continuó controlando y dirigiendo el trabajo del actor tras su marcha a dependencias de CAYMASA en julio de 2008, mediante e-mail, teléfono, chat o trasladándose personalmente a tales, dependencias, al menos hasta febrero de 2009, no existiendo hasta esta fecha un Coordinador laboral de esta última empresa, ejerciendo como tal una de las trabajadoras del Servicio indicadas, Elisabeth o Estefanía
, quienes organizaban las vacaciones del actor y del resto de sus compañeros. El demandante empleaba para su trabajo los medios proporcionados por la entidad de crédito, en particular las aplicaciones informáticas de dicha entidad, y su jornada y horario le venían fijadas por CAJASOL mientras estuvo en dependencias dicha entidad.
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)El actor percibe sus retribuciones de la entidad CAYMASA.
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)El actor instó conciliación el día 26/02/09 que resultó SIN EFECTO el día 25/03/09, la demanda origen de estas actuaciones con fecha 30/03/09."
Los codemandados recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de fijeza electiva por cesión ilícita, se alzan los demandados por el cauce del apartado b) y c) del art 191 LPL, ambos denuncian la infracción del art. 43 y del art. 42 ET . Argumentan que como CAYMASA tiene patrimonio propio, organización y plantilla, es una empresa real y por tanto no puede producirse la cesión ilícita, y que lo que hubo fue una lícita contrata ex art. 42 ET . Interpretan que es dar ordenes, que son los horarios etc... interpretando el relato histórico de modo diverso al de la sentencia. Concluyen que la fecha de efectos es el mes de agosto de 2002.
El primer recurrente -EL MONTE- pretende la revisión del HP 1º para que sea sustituido donde dice 19-2-2002 por la fecha 19-9-2002, pretensión a la que se accede dada la conformidad con tal hecho.
El segundo recurrente -CAYMASA EL SENDERO S.A.- pretende la revisión:
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Del HP 1º para modificar la antigüedad, de fecha 19/02/2002 por la de 19 de Agosto de 2002. Se accede al ser hecho conforme.
Igualmente se propone la eliminación de las frases "por orden y cuenta de la demandada CAJASOL, ante El Monte y Caja de Huelva y Sevilla"; "a las órdenes de su personal de dirección" y la oración final del Hecho "conservando al menos hasta febrero de 2009, su dependencia jerárquica con el personal de dirección de Cajasol". No se accede al no sustentarse en medio de prueba alguno.
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Del HP 3º para que quede redactado del siguiente tenor literal: "Las funciones que el actor viene desempeñando para CAJASOL son las correspondientes al contrato reseñado en el anterior hecho probado y que se realizan por el Servicio de Banca por Internet y Oficina Telefónica de CAJASOL. Dichas tareas las realiza el actor junto con otros trabajadores de CAYMASA EL SENDERO,SA insertos en dicho Servicio, tales como Elisabeth e Estefanía, quienes han accionado igualmente contra las demandadas por cesión ilegal de trabajadores, habiendo sido estimada la demanda de la primera trabajadora por Sentencia del Juzgado de lo Social n0 5 de Sevilla de 15-6-09 . El Jefe del Servicio de Banca por Internet y Oficina Telefónica de CAJASOL, para el que se desarrollan los servicios prestados es Secundino, quien continuó en contacto con el actor tras su marcha a dependencias de CAYMASA EL SENDERO,SA en Julio de 2.008, mediante e-mail, teléfono, Chat o trasladándose personalmente a tales dependencias, al menos hasta Febrero de 2.009, no existiendo hasta esta fecha un Coordinador laboral de esta última empresa, ejerciendo como tal una de las trabajadoras del Servicio indicadas, Elisabeth o Estefanía, quienes organizaban las vacaciones del actor y del resto de sus compañeros. El demandante empleaba para su trabajo hasta Julio de 2008 los medios proporcionados por la entidad de crédito utilizando posteriormente a dicha fecha y en particular las aplicaciones informáticas de dicha entidad. Su jornada y horario le venían fijadas por CAJASOL mientras estuvo en dependencias de dicha entidad hasta Julio de...
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ATS, 31 de Octubre de 2012
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