STSJ Galicia 5421/2011, 28 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 5421/2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 263/2008-SGP (A)
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, 28 de noviembre de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 263/2008 interpuesto por Dª Antonieta contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de LUGO siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Antonieta en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandada la VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 614/2007 sentencia con fecha veintidós de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante presta sus servicios para la Xunta de Galicia desde el día 1 de Enero de 1991, en el centro de trabajo de la Residencia de Mayores "Milagrosa" desde el día 11 de junio de 2001; teniendo contrato como Auxiliar d Clínica (grupo IV, categoría 3); percibiendo el salarios correspondiente./ SEGUNDO.- Desde el inicio de la relación laboral, la actora realiza las siguientes funciones en ausencia del A.T.S., aparte de las que ya tiene asignadas por su categoría profesional, teniendo en cuenta que la A.T.S. trabaja de lunes a viernes en turno de mañana, librando por lo tanto por la tarde, noche, fines de semana, puentes y asuntos propios: Responsabilidad en la enfermería en la ausencia del A.T.S., realizando todas las funciones correspondientes A.T.S., a excepción de inyectables: atención en atragantamientos, infartos, caídas con o sin traumatismos. Recepción de altas hospitalarias. Preparar medicación del informe hospitalario o médico de urgencia cuando tienen que personarse en el centro. Valorar cuando necesita asistencia médica y proporcionarla. Mediar en peleas y disputas. Tratar con personas con problemas cognitivos, (demencias), alcoholismo. Informar a familiares cuando hay alguna incidencia o mueren. Preparar medicación líquida (jarabes, gotas). Poner colirios, pomadas...Preparar la medicación y entregarla cuando van fuera, excursiones, fines de semana...Modificación de dietas (cuando hay algún problema de estómago, diarreas, gastroenteritis). Cuando algún residente se niega a levantarse de cama, hay que decidir si se le la comida a la habitación, si se llama a un médico, o qué decisión tomar, dado que a veces simplemente se trata de una llamada de atención. En caso de defunción cuando no está ningún responsable (Directora, A.T.S.) iniciar los trámites y avisar a la familia./ TERCERO.- Se presentó la correspondiente reclamación previa sin que conste que la misma haya sido resuelta".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que apreciando como aprecio la excepción de falta de acción en la demanda interpuesta por DOÑA Antonieta, contra la VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, debo absolver y absuelvo a la demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la actora la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión (artículo 158.3 LPL en relación con la STS 20/06/05 -rco 165/04 -; y también artículo 72.1 LPL en relación con los artículos 216 LEC y 19 LOPJ).
Para la resolución del presente litigio, al igual que hemos dicho en ocasiones precedentes ( SSTSJ Galicia 25/11/10 R. 699/07, 14/06/10 R. 5454/06, 26/04/10 R. 5742/06, 09/04/10 R. 5708/06, 24/03/10 R. 3576/06, 02/02/10 R. 3135/06, etc.), debemos partir de la STSJG 17/06/09 R. 1770/06, de Sala General, seguida por otras posteriores, en la que se declara que: «[....] La cuestión de fondo ha de ser resuelta, siguiendo la doctrina contenida en la STS 20/6/2005 a la que remite la citada en el precedente, según la cual "el derecho al cobro del complemento retributivo tiene dos momentos, dos fases perfectamente definidas y diferenciadas que incluso pueden situarse en tiempos distintos. El primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT. El problema litigioso que ha de resolverse ocurre cuando un trabajador se encuentre en determinadas condiciones de ejercicio de la actividad correspondiente a un puesto de trabajo respecto del que entienda que ha de ser acreedor del complemento, pero no esté contemplado como tal en la RPT. Para este supuesto la interpretación que ha de hacerse del Convenio Colectivo es la de que, acreditada esa realidad de desempeño y el derecho por tanto al percibo del complemento, su efectividad se producirá a partir de su inclusión en la relación de puestos correspondiente. La efectividad del devengo se refiere al pago y no a la existencia objetiva del propio derecho del que aquél trae causa, o lo que es lo mismo, el requisito formal de inclusión en la relación de puestos de trabajo de las características del puesto que determinan el devengo discutido se proyecta sobre el percibo de las cantidades que correspondan, no sobre la propia existencia del derecho, que se ha de vincular a otros factores objetivos distintos a los propiamente presupuestarios o de ordenación administrativa del gasto público, que también han de concurrir, pero en un momento normalmente posterior".
La conjunción de ambas resoluciones del Alto Tribunal lleva a entender que existen dos fases, la primera relativa a la determinación de las condiciones de trabajo del actor y la calificación de las mismas como generadoras de una situación de penosidad, en el desempeño del puesto de trabajo y, la segunda, en atención al derecho -caso de concurrir la anterior- al percibo de cantidades por el plus reclamado en cada caso.
La variedad de suplicos en los distintos litigios que penden ante este Tribunal permite constatar tres posibilidades una, aquellos en los que se pide la condena al pago...
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