STSJ Cataluña 342/2011, 19 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 342/2011 |
| Fecha | 19 Enero 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0028652
JSP
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 19 de enero de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 342/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por Penélope frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 1 de abril de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 1121/2009 y siendo recurridos Emergencias Plus AIE y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.
Con fecha 10 de noviembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2010 que contenía el siguiente Fallo: " Que desestimando la demanda interpuesta por Penélope contra EMERGENCIAS PLUS IAE Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por despido de fecha 28.09.09.
Debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido.
En consecuencia debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.
Debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, sin responsabilidad subsidiaria al estar absuelta la empresa " .
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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- La parte actora, Penélope, con N.I.E. nº NUM000, inició su prestación de servicios en fecha
22.09.04, por cuenta y orden de la empresa EMERGENCIAS PLUS Agrupación de Interés Económico, con categoría profesional de TTS Ayudante Camillero y salario mensual de 1.744,60 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, folio nº 165 p. demandada.
El salario no es un hecho pacífico entre las partes.
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- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
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- La trabajadora tenía contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo en jornada de lunes a viernes y horario de 8 a 17 horas, prestando sus servicios en el Hospital de Sant Pau, doc nº 4 p. actora.
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- En fecha 01.07.06 la demandada suscribió contrato de prestación de servicios con el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau para ocuparse del traslado de enfermos en ambulancia dentro del recinto.
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- En fecha 29.04.09 el Hospital de Sant Pau comunicó a la empresa demandada que con efectos de
01.07.09 se rescindiría el contrato mercantil de prestación de servicios. Ello de forma progresiva, en fecha
22.07.09 se prescindió de las ambulancias 7 y 8 y en fecha 09.09.09 se comunicó que con efectos de 28.09.09 la rescisión de las demás ambulancias, salvo de una ambulancia con prestación de servicio las 24 horas de lunes a viernes y otra de 7 horas de lunes a viernes.
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- n carta de fecha 14.09.09, la demandada comunicó a la trabajadora su despido objetivo por causas organizativas y de la producción, necesitando amortizar su puesto de trabajo, con efectos de 28.09.09, y poniendo a su disposición la indemnización y el preaviso, doc nº 1 p. actora
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- La empresa tenia en septiembre de 2009, unos 170 trabajadores, 49 de ellos en Barcelona realizando las mismas funciones que la actora en 11 ambulancias (testifical).
El promedio de trabajadores en alta es de 167,83 en el período 01.10.06 a 30.09.09 según certificación TGSS.
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- En el período 28.06.09 a 30.09.09 se produjeron 34 bajas, según el siguiente desglose 9 despidos objetivos, 1despido disciplinario, 2 ceses voluntarios, 1 fallecimiento y 21 por finalización contractual.
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- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de transporte sanitario para la Comunidad Autónoma de Catalunya..
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- Presentada papeleta ante el SCI se celebró el acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.
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- Se solicita la declaración de nulidad subsidiariamente la improcedencia del despido.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre en suplicación Dª. Penélope la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 28 de los de Barcelona en fecha 1/4/10 . En la misma se desestima la demanda presentada por la ahora recurrente contra la empresa Emergencias Plus A.I.E. y contra el F.G.S. y se declara la procedencia del despido de la misma y por considerar que "se despide a la trabajadora por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo basándose en causas organizativas y de la producción".
Interesa la recurrente, en primer término y por el cauce procesal previsto en el art. 191.b de la L.P.L ., la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia impugnada al efecto de modificar tres de sus apartados, los que figuran con los ordinales primero, cuarto y sexto. En relación al apartado primero lo que pretende la recurrente es modificar el salario que se registra en el mismo. Se dirá en dicho apartado de la sentencia, y en cuanto aquí interesa, que la demandante recibe un "salario mensual de 1.744'60 # con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias..., folio nº. 165 p.demandada...el salario no es un hecho pacífico entre las partes". En la sentencia se indicará también, ya en la relación de fundamentos jurídicos, que "en cuanto al salario se estima el postulado por la parte demandada que es el que consta en las nóminas aportadas por ésta...partiendo de que se debe realizar un promedio salarial anual puesto que hay una parte variable y en el mes de julio 09 hubo una subida". Pretende la recurrente que se señale que el citado salario mensual asciende a la cantidad de 1.901'21 # con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Señalará a estos efectos que "la jurisprudencia viene estableciendo que el salario a tener en cuenta para la indemnización por despido es el del último mes prorrateado con las pagas extraordinarias salvo que existan circunstancias especiales ( STS 12/5/05 Rec 2776/04 ). Lo cierto es que, y como evidencian con claridad las propias manifestaciones de la recurrente, la determinación de la cantidad que se reconozca como salario resulta, de un lado, del establecimiento y valoración de distintas circunstancias de hecho; y de la aplicación, de otro, de distintas normas jurídicas que, cabe incluso apuntar, no siempre resulta sencilla en cuanto ha de incorporar complejas, a veces, doctrinas jurisprudenciales desarrolladas a partir de dichos preceptos legales. En todo caso, se convendrá, la determinación de tal elemento de la relación laboral no es materia de la relación de hechos probados y su ubicación en la misma, ex art. 97 de la L.P.L ., ha de tenerse por ello como inadecuada. La petición, en consecuencia, hemos de concluir, no podrá ser aceptada al menos en este momento del recurso por cuanto, y de acuerdo con las exigencias procesales aludidas, no se puede pedir de la Sala una actuación que, y como sucede con la determinación del salario como circunstancia de hecho, no puede sino tenerse por procesalmente incorrecta. Lo que nos obliga, en todo caso y como hemos indicado, a desestimar dicha petición revisoría de la relación de hechos de la sentencia.
Interesa a continuación la recurrente, dentro de este mismo motivo del recurso, la modificación del apartado sexto de la relación de hechos de la sentencia para que se añada al mismo la siguiente declaración: "no se ha acreditado por la empresa la notificación a los representantes legales de los trabajadores de la carta de despido de la actora". Remite la recurrente en este aspecto, y para justificar su petición, a la declaración del "propio representante legal de los trabajadores (que) manifestó que no se le había notificado la carta de la actora". Es evidente que tampoco esta petición podrá ser aceptada desde el momento en que la remisión probatoria que se hace en el recurso no se encuentra entre las autorizadas por el art. 191.b de la L.P.L.. O, y lo que es lo mismo, no remite a medio probatorio alguno de los que la Sala pueda deducir la existencia de un error de valoración de la prueba practicada tal, e imputable al órgano judicial de instancia, que obligue a acordar la práctica de la modificación solicitada. Lo que ha de forzar, como hemos indicado, a rechazar dicha petición.
Solicita a continuación la recurrente, por el mismo cauce procesal indicado, la modificación del apartado cuarto de la relación de hechos probados de la sentencia para solicitar la adición al mismo de la siguiente declaración: "que según certificado que figura en el contrato mercantil en caso de despido del personal subrogado por la empresa en el momento de la firma de la contrata en fecha 1 de julio de 2006 el Hospital de S. Pablo asumirá la parte que le corresponde desde la fecha de ingreso hasta el 1 de julio de 2006". Remite en este caso la recurrente al contenido del contrato citado que obra en las actuaciones como documento nº. 88 (folios 187 y 188). Lo cierto es que en el citado documento, y en cuanto ahora interesa, lo que puede leerse es que "dado que este personal a fecha 1 de julio de 2006 goza de una antigüedad que se tendrá que indemnizar a la finalización del presente contrato, el Nuevo Hospital de la Santa Creu y San Pau asumirá de esta liquidación la parte que corresponda...
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