STS, 11 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Noviembre 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Carlos Martínez-Cava Arenas, en nombre y representación de Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 9 de abril de 2010, dictada en el recurso de suplicación número 393/2010 , formulado por Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por Dª Esmeralda frente a Marktel Servicios de Márketing Vodafone sobre Despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Esmeralda , representada por el letrado D. Juan Carlos Fernández de Puelles y Martínez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 13 de enero de 2010, el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda deducida por Dº Esmeralda contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora de fecha 15 de octubre 2009, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, o indemnizarle en la suma de 2.578,80 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, a razón de 43,98 euros diarios y que el día de la fecha ascienden ya a 3.868,20 euros. De dichas cantidades habrán de ser descontados los 385,77 euros que la actora percibió en concepto de indemnización por fin de contrato".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante Dª Esmeralda , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A., en adelante Marktel, desde el 25 de junio de 2008, con la categoría profesional de Teleoperadora y un salario mensual bruto prorrateado medio de 1.289,25 euros. SEGUNDO: La relación laboral entre las partes se inicia en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo de fecha 18 de junio de 2008, cuyo objeto es "la realización de la obra o servicio de Activaciones del cliente Vodafone, que consistirá en la gestión de las solicitudes de portabildad por distitas vías (fax, iris) provisión de servicios Gsm y fijos pospagos, gestión de reclamaciones de este servicio, todo ello complementado con la atención de llamadas desde el punto de venta, así como la emisión de llamadas para la comunicación de la resolución de incidencias, y tareas de Back Office, que consistirán en la realización de menos y gestión de correo e incidencias" (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y nº 9 del de la demandada). TERCERO.- No obstante la categoría de la actora, ésta desde, al menos, desde el mes de noviembre de 2008 ha venido ejerciendo exclusivamente las tareas de formar a los nuevos trabajadores adscritos a la Campaña Vodafone e impartir cursos de formación continuada al resto de trabajadores, percibiendo mensualmente por ello el denominado plus formación ( interrogatorio del representante legal de la empresa, declaración testifical de Doña Purificacion , Don Pedro Jesús , Doña Sacramento y de Doña Tomasa documentos n°7 a 18 de la parte actora). CUARTO.- Mediante carta de fecha 1 de octubre de 2009 la empresa comunica a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el día 15 de ese mes, al amparo del art 17 del Convenio Colectivo, alegando que el cliente ha procedido a una reducción y desviación en la asignación de servicios de 107.246 gestiones mensuales en el mes de enero de 2009 a 57.963 gestiones en el mes de septiembre de 2009, siendo progresiva dicha disminución durante el año, lo que supone el redimensionamiento del equipo humano necesario en número de acuerdo a la disminución continuada del volumen de llamadas, siendo la actora una de las trabajadoras de menor antigüedad en la empresa. Dicha carta obra como documento n° 19 de la parte actora y n° 1 de la parte demandada, cuyo contenido en lo no trascrito se da por reproducido. QUINTO.- La actora el día 15 de octubre de 2009 suscribió el finiquito que obra como cumento n° 20 de su ramo de prueba y n° 7 de la parte demandada, haciendo constar su disconformidad. La actora percibió en concepto de indemnización por fin de contrato la suma de 38577 euros. SEXTO.- Con fecha 30 de marzo de 2009 la empresa demandada y Vodafone España SA suscriben contrato de prestación del servicio de marketing telefónico ( documentos no i 12 a 175 de la parte demandada y declaración testifical de Doña Tomasa ) SEPTIMO.- Mediante carta de fecha 1 de septiembre de 2009 la empresa cliente Vodafone comunica a la empresa Marktel su intención de desviar un número de funciones pertenecientes al Servicio Activaciones (Portabilidad Móvil ) a otro centro o proveedor, consistentes en Gestión de contratos a través de fax, gestión de contratos a través de hism Gestión de contratos a través de Vpn Iris, reduciéndose las funciones encomendadas a Marktel a Gestión de Sondeos, Gestión de casos de Back Office, Atención telefónica segundo nivel y Gestión Base Preactivadas, Depósitos, Cambios de Titular 129 y Memos, siendo efectiva dicha reducción a partir del día 1 de octubre de 2009 (documento n° 14 de la parte demandada, cuyo contenido en lo no trascñt da por reproducido y declaración testifical de Doña Tomasa ). OCTAVO.- La medida adoptada por Marktel de reducción de plantilla por disminución del volumen del servicio ha afectado a un total cuarenta y dos trabajadores adscritos al servicio de Activaciones, incluida la actora, habiendo quedado en el servicio en el mes de diciembre de 2009 veintitrés trabajadores ( documento n° 56 de la demandada y declaración testifical de Doña Tomasa ). NOVENO.- Para la selección de los trabajadores afectados se ha estado al criterio de antigüedad ( declaración testifical de Doña Tomasa ). DECIMO: La gestión de activación se lleva a cabo por los Teleoperadora y Gestores (declaración tetifical de Doña Tomasa ). UNDECIMO: Ya en el mes de abril de 2009 se procedió por parte de Marktel a la extinción de otro número de contratos de trabajo temporales al haber disminuido el volúmen de servicios asignados por Vodafone (declaración testifical de Doña Tomasa ). DUODECIMO: La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores. DECIMOTERCERO: Con fecha 27 de noviembre de 2009 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con rel resultado de celebrado sin avenencia."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D.Carlos Martínez-Cava Arenas en nombre y representación de Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 5 de noviembre de 2010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICOS, S.A. frente a la sentencia de 13 de enero de 2010 del juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid , dictada en los autos 1801/2009, seguidos a instancia de doña Esmeralda contra la parte rcurrente y en su consecuencia confirmamos la citada resolución".
El letrado D. Carlos Martínez-Cava Arenas, en nombre y representación de Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A., mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2011 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 9 de abril de 2010 (recurso nº 393/2010 ). SEGUNDO.- Se alega infracción legal por interpretación errónea del art. 49.1 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 17 del Convenio de Contact. Center.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.
El núcleo del debate es el relativo a la interpretación del art. 17 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center, en relación con el art. 49.1 c) ET y, en concreto, si la extinción del contrato por obra o servicio determinado de los teleoperadores en base a la disminución del volumen del servicio prestado por la empresa para la que trabajan supone despido improcedente.
El referido art. 17 del Convenio colectivo de Contact Central establece: "podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio..."
En el caso de la sentencia recurrida la trabajadora demandante celebró contrato de trabajo con la empresa demandada Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A. el 18/6/2008 , con arreglo a la modalidad de obra o servicio determinado y con la categoría de teleoperadora, siendo su objeto "la realización de la obra o servicio de activaciones de cliente Vodafone que consistirá en la gestión de solicitudes d e portabilidad por diversas vías (fax, iris, ..), provisión de servicios Gsm, y fijos pospagos, gestión de reclamaciones de este servicio, todo ello complementado con la atención de llamadas desde el punto de venta sí como la emisión de llamadas para la comunicación de la resolución de incidencias y tareas de back office, que consistirán en la realización de menos y la gestión de correo e incidencias". No obstante lo cual, la trabajadora ha estado, al menos desde el mes de noviembre de 2008 formando a los nuevos trabajadores adscritos a la campaña de Vodafone e impartiendo cursos de formación continuada al resto de los trabajadores, percibiendo por ello mensualmente el denominado "plus formación". El contrato fue extinguido por la demandada el 15/10/2009 debido a la disminución del volumen del servicio contratado con Vodafone y que ha afectado a un total de cuarenta trabajadores de la demandada. La sentencia de suplicación ahora impugnada confirma la dictada en la instancia que estimó la demanda de despido y declaró su improcedencia al considerar fraudulento el contrato de obra o servicio determinado celebrado entre las partes, ya que la trabajadora no desempeñó las tareas para las que fue contratada, sino otras distintas que no compaginó con las que figuran en el contrato -como alega la empleadora- sino que realizó de manera exclusiva, al menos desde noviembre de 2009, no existiendo por ello causa justificada para la extinción del contrato.
Frente a dicha decisión recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 9 de abril de 2010 (R. 393/2010 ), que estima el recurso de suplicación de la empresa demandada Konect BTO, S.L. y revoca la dictada en la instancia que había declarado la improcedencia del despido. En ese caso se examina el supuesto de una trabajadora que prestaba servicios para la empresa señalada (en adelante Konecta) con la categoría de teleoperadora, mediante contrato de obra o servicio determinado celebrado el 13/11/2008, y cuyo objeto era "servicio de atención telefónica y telemarketing para Telefónica de España prestado desde el canal de Avilés (Oviedo), hasta que el 10/6/2009 fue extinguida la relación por "disminución real del volumen de trabajo en la campaña para la que fue contratada", sin que ese dato resulte cuestionado. La sentencia razona que la adición a las funciones de emisión de llamadas - que la actora realizaba en sus inicios- de las de recepción de llamadas no puede considerarse como la asignación de un trabajo distinto de aquel para el que fue contratada, al ceñirse el objeto del contrato a los términos de los contratos mercantiles celebrados.
En el presente caso, pese a la similitud de los supuestos y plantearse idéntico debate jurídico, no existe la contradicción alegada, ya que las diferencias entre los hechos acreditados en cada caso es lo que conduce a los fallos diversos. En ambos supuestos se trata de trabajadoras que prestan servicios en virtud de contratos de obra o servicio determinado como teleoperadora y que han sido contratadas para la realización del servicio de activaciones del cliente, Vodafone en el caso de la sentencia recurrida, y para el servicio de atención telefónica y telemarketing de Telefónica en el caso de la sentencia de contraste. Y mientras en la sentencia recurrida se entiende que se ha producido un despido improcedente por haberse celebrado el contrato en fraude de ley, la sentencia de contraste estima que nos hallamos ante una válida extinción del contrato de trabajo.
Ahora bien, en la sentencia recurrida la trabajadora deja de realizar las funciones de teleoperadora contratadas para pasar a realizar en exclusiva otras diferentes de formación de nuevos trabajadores, mientras que en la sentencia de contraste la trabajadora añadió a las funciones que venía realizando la emisión de llamadas, las de recepción de las mismas como consecuencia de los contratos mercantiles celebrados por su empresa con la cliente, de modo que en el primer caso las nuevas funciones sustituyen a las contratadas, mientras que en el otro se realizan conjuntamente con las realizadas al comienzo, siendo igualmente destacable que en la sentencia recurrida las nuevas funciones no se ajustan a la categoría profesional de la trabajadora, lo que no sucede en la de contraste.
En definitiva, en la sentencia recurrida las nuevas funciones sustituyen a las contratadas y además no se ajustan a la categoría profesional de la trabajadora, mientras que en la sentencia de contraste las nuevas funciones se añaden a las antiguas y ambas se realizan conjuntamente, siendo unas y otras adecuadas a su categoría profesional.
Así lo entiende también el Ministerio Fiscal, que concluye "En ambas sentencias se aplica idéntica doctrina jurisprudencial en interpretación del contrato de obra o servicio determinado, y la divergencia de los Fallos se debe exclusivamente a las diferentes circunstancias en el desarrollo del trabajo, circunstancias recogidas en los hechos probados de ambas resoluciones".
Debe señalarse que el debate en este litigio -extinción improcedente del contrato para obra o servicio determinado por haberse celebrado en fraude de ley - no tiene nada que ver con el que se suscita en los recursos vistos este mismo día por la Sala en relación con la misma empresa (Rcud nºs. 748/11, 4466/10 y 3/11) -sobre obligación de recolocar a los representantes de los trabajadores-.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A.,, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 9 de abril de 2010 dictada en rel recurso de suplicación nº 393/2010 , formulado por Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 13 de enero de 2010 , sobre despido.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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