STS 1296/2011, 24 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 1296/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Andrés , contra el auto de fecha 14 de marzo de 2011 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda ), que denegó la revisión de la pena impuesta en sentencia de fecha 24 de enero de 2007 en causa seguida contra Andrés , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora doña María Isabel Salamanca Álvaro. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Con fecha 24 de enero de 2007, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la causa del procedimiento abreviado nº 134/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, de la que dimana la presente ejecutoria penal nº rollo 87/2008, por la que se condenó a Andrés como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , a la pena de seis años de prisión y multa de 10 euros.
Segundo.- Con fecha 30 de noviembre de 2010, la Sección Segunda de esa Audiencia Provincial, dictó providencia por la que acordó no acceder a la revisión de la sentencia firme de fecha 27 de enero de 2007 sin perjuicio, en su caso, de cumplir, en un futuro, con las disposiciones de los apartados 2 y 3 de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio .
Tercero.- La Audiencia de instancia dictó auto de fecha 14 de marzo de 2011 cuya parte dispositiva es la siguiente:
"LA SALA RESUELVE: Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la defensa de D. Andrés contra la providencia de fecha 30 de noviembre de 2010, la cual se confirma en su integridad".
Cuarto.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Quinto.- La representación legal del recurrente Andrés , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
-
Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368.1 del CP. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de junio de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de noviembre de 2011.
1 .- La representación legal de Andrés interpone recurso de casación contra el auto de fecha 14 de marzo de 2011, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , que denegó la revisión de la pena impuesta en sentencia firme dictada el 27 de enero de 2007 , que impuso al recurrente la pena de 6 años de prisión y multa de 10 euros, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia.
Se formalizan dos motivos en los que, al amparo del art. 849.1 de la LECrim y con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se reivindica la indebida inaplicación del art. 368 del CP y la consiguiente quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .
Ambos motivos, susceptibles de tratamiento conjunto, han de ser estimados.
2 .- El acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública al haber sido sorprendido por agentes de la autoridad cuando, en la intersección de las calles Alfredo L. Jones y Secretario Artiles de Las Palmas de Gran Canaria, vendía a Nemesio una papelina con 0,80 gramos de cocaína y una riqueza del 79,6%.
La Audiencia Provincial ha denegado la revisión de la pena impuesta al entender que el párrafo segundo de la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010, 22 de junio , excluye esa revisión en aquellos casos en los que la pena impuesta sea también imponible con arreglo al nuevo precepto. De ahí que, habiéndose impuesto la pena de 6 años de prisión, conforme al marco penológico previgente -3 a 9 años- y a la concurrencia de la agravante de reincidencia, esa pena debería ser mantenida, toda vez que constituye el máximo imponible de la nueva franja punitiva, fijada ahora entre 3 y 6 años de prisión.
Sin embargo, esta Sala estima que el carácter " imponible " de una pena no puede determinarse con arreglo a un criterio puramente abstracto, basado exclusivamente en el contraste formal entre los marcos punitivos vigente y derogado. De lo contrario, se corre el riesgo de convertir la fijación de la pena en una operación alejada de las exigencias inherentes a los principios de culpabilidad y proporcionalidad.
El recurrente considera indebidamente aplicado el art. 368 del CP. Y en este precepto, tras la nueva redacción introducida por la LO 5/2010, 22 de junio , se incluye un segundo párrafo cuya procedencia debe ser necesariamente ponderada. Pues bien, no sin ciertas vacilaciones iniciales, hemos recordado en la STS 1230/2011, 16 de noviembre , que ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del CP integra un subtipo atenuado o privilegiado, en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11 de abril ; 312/2011, de 29 de abril ; 327/2011, de 1 de abril ; 347/2011, de 30 de marzo ; 413/2011, de 11 de mayo ; y 397/2011, de 24 de mayo , entre otras).
Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.
La jurisprudencia anteriormente reseñada subraya que el párrafo segundo del art. 368 del CP permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1 de junio ).
-
- En el presente caso concurre en Andrés la agravante de reincidencia.
El vigente art. 368 , párrafo segundo -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum. Se trata de un acto de venta ocasional, limitado al intercambio de una papelina que arrojaba un peso de 0,080 gramos y una riqueza del 79,6%. Se colma así uno de los presupuestos exigidos por el art 368 del CP . Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.
En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 445/2011, 18 de mayo ; 675/2011, 24 de junio ; 600/2011, 9 de junio ; 547/2011, 3 de junio ).
Aceptada la aplicación del art. 368.2 del CP , se está en el caso de estimar el motivo y proceder a la fijación de la nueva pena en nuestra segunda sentencia, atendiendo a la concurrencia del tipo atenuado y la agravante de reincidencia.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Andrés , contra el auto de fecha 14 de marzo de 2011, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la ejecutoria derivada del procedimiento abreviado núm. 55/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de las Palmas de Gran Canaria, se dictó auto de fecha 14 de marzo de 2011 , que ha sido casado y anulado por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo . Sr . D . Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJJ 2º y 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos primero y segundo entablados, declarando aplicable el art. 368.2 del CP, en la redacción ofrecida por la LO 5/2010, 22 de junio .
Se dejan sin efecto las pena de prisión y multa impuesta por el tribunal de instancia a Andrés y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 3 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 8 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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