STS 1266/2011, 17 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Majadahonda, incoó procedimiento abreviado nº 1279/09 contra Trinidad , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, que con fecha quince de diciembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Sobre las 14:50 horas del día 1 de julio de 2009 a la acusada Trinidad , nacida en Colombia con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, al ser identificada en el Centro Comercial Carrefour de Majadahonda cuando procedía a efectuar una compra, le fueron intervenidas varias bolsitas conteniendo un total de 28,19 gramos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con una riqueza entre el 25,6 y el 60,4 % y un valor en el mercado de aproximadamente 168,64 euros a razón de 60 euros cada gramo, sustancia que tenía destinada para su venta a terceros; y 637,69 euros procedentes del tráfico ilícito ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a la acusada Trinidad , como responsable, en concepto de autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y 169 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.- Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, que se le dará el curso legal.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Trinidad , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 por error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de noviembre de 2011.

Como cuestión preliminar, no expresamente articulada a través de un motivo casacional independiente, lamenta la recurrente la ausencia de una auténtica doble instancia en nuestro sistema procesal penal, al no obedecer los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo a la naturaleza de la apelación, lo que, a su entender, provoca indefensión a los justiciables (sic).

No obstante, esta cuestión, que se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha sido contestada, entre otras, en STS núm. 1108/2007, de 18 de diciembre , donde ya señalábamos que, si bien es cierto que el recurso de casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones anteriores a la vigencia de la actual Constitución Española no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada con carácter excepcional del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el Juzgador de instancia, no se corresponde con el modelo actual: la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 5.4 , han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria, de modo que la vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al Juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo.

En esta misma línea, recordaba la STS núm. 918/2007, de 16 de noviembre , con posterioridad a la Comunicación núm. 715/1996, de julio del 2000, que el mencionado Comité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta en la actualidad que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el Tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, y de la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al recurso de casación español aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a la revisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia; en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitos absueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por no poder someter la condena a revisión por un tribunal superior); y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006. En este sentido, es de hacer notar que el tenor literal del art. 14.5 del Pacto deja en manos de los Estados que lo suscriben la regulación de los recursos y que en la medida en la que el razonamiento sobre la valoración de la prueba del Tribunal de instancia, la legalidad de las pruebas y de su obtención de las pruebas es objeto de la casación por infracción de ley, al menos desde 1988 , y que la medida de la pena es también un objeto admisible del recurso, por lo que no cabe sostener que el recurso de casación incumpla las exigencias de la revisión " del fallo condenatorio " y " de la pena " que requiere el citado art. 14.5 del Pacto . Prueba de ello es la admisión a trámite del actual recurso, en cuyos motivos se cuestiona la prueba de los hechos en los que se fundamenta el fallo condenatorio. Dicho de otra manera: en el presente recurso de casación se discutirá la suficiencia y la legalidad de la prueba de los hechos.

En esta misma línea se ha expresado también más recientemente el Tribunal Constitucional en su STC núm. 16/2011, de 28 de febrero , descartando «a limine» que nuestro sistema casacional vulnere el derecho a la doble instancia penal (art. 24.2 CE ).

Descartado lo anterior, procederemos a analizar conjuntamente los dos motivos del recurso, el primero de ellos limitado a la enunciación de la infracción de los arts. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ, sin mayor desarrollo; mientras que en el segundo, amparado en el art. 849.2 LECrim , se denuncia un error en la apreciación de la prueba, al haber fundamentado el Tribunal de instancia la condena de la recurrente sobre meros testigos de referencia que además no fueron escuchados en el juicio oral, imposibilitándose así la contradicción de las partes. Invoca, finalmente, el derecho a la presunción de inocencia que dimana del art. 24.2 de la Constitución, entendiendo que no ha existido en este caso ese mínimo de actividad probatoria de carácter incriminatorio que se precisa para estimar enervada dicha presunción, por lo que el Tribunal hubo de optar, cuando menos, por aplicar el principio «in dubio pro reo», atendidas igualmente la serie de circunstancias personales que se exponen.

El contenido de esta ultima alegación obliga a recordar que el principio «in dubio pro reo» se diferencia del derecho a la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación, de acuerdo con la cual en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, éste deberá inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado. Por ello, debe rechazarse de plano su aplicabilidad en el presente caso al no constar el más mínimo atisbo de duda en el convencimiento del Tribunal, según evidencia una simple lectura de la motivación aportada en la sentencia combatida.

Conviene también recordar que, al tenor de una consolidada doctrina de esta Sala que sigue, a su vez, lo expuesto por las SSTC núm. 107/2011, de 20 de junio , y núm. 111/2008, de 22 de septiembre , entre otras muchas, «toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia». Por ello, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del tribunal casacional: el juicio de inferencia del tribunal " a quo " sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS núm. 70/2011, de 9 de febrero ).

En el caso, la Audiencia considera probado que las diversas bolsitas que, junto con un total de 637'69 euros, portaba consigo la acusada cuando fue requerida por la fuerza actuante en el centro comercial y que arrojaron un resultado pericial, no discutido, de 28'19 gramos de cocaína con una riqueza entre el 25'6 % y el 60'4 % (9'13 gramos de cocaína en estado puro), estaban destinadas a la venta a terceros, teniendo el dinero en efectivo el mismo origen ilícito, lo que analizan principalmente los Jueces de instancia en el F.J. 1º de la sentencia: en él, resaltan que tal conclusión sobre el destino que habrían de tener tales sustancias es fruto de una diversidad de pruebas, entre las que destaca no sólo la cantidad misma de droga aprehendida, sino muy especialmente el reconocimiento por la acusada durante la vista oral de que había adquirido la cocaína «para venderla, lo que hizo porque no tenía dinero para sacar adelante a su familia y a un hermano enfermo mental», manifestaciones que ya había venido realizando a lo largo de todo el proceso en similares términos. La división de la droga en diversas dosis y la ausencia de datos indicativos de un consumo personal son elementos que ahondan en esta misma inferencia del Tribunal sobre el destino potencial de las sustancias al tráfico ilícito.

La convicción de la Sala no dimana, pues, de pruebas ajenas a la vista oral, sino del material probatorio precisamente sometido en dicho acto a la contradicción de las partes y a la inmediación de los Jueces, plenamente hábil para fundamentar el ulterior pronunciamiento condenatorio. Ningún vestigio de los testimonios de referencia a los que ahora hace alusión la recurrente se encuentra entre la motivación aportada por el Tribunal como soporte de su convicción.

En conclusión, la inferencia de la Sala, ajustada a los cánones de motivación exigibles, obedece a un acervo probatorio adecuado para enervar la presunción de inocencia que se invoca y que, en verdad, constituye el único fundamento del recurso.

Ambos motivos deben ser desestimados (art. 885.1º LECrim ).

No obstante cuanto acaba de quedar expuesto, deben hacerse unas últimas consideraciones relacionadas con la reforma que la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , ha producido en el Código Penal y cuya entrada en vigor se produjo tan sólo unos días después del dictado de la sentencia que aquí se recurre.

En concreto, debemos subrayar que el artículo 368 CP, en la actual redacción de su inciso primero , señala que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 " .

En los últimos meses, esta Sala ha venido interpretando este nuevo apartado final en numerosas resoluciones, siendo algunos exponentes de ello las SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre , que, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , consideran que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .

Partiendo de los hechos declarados probados ha de reconocerse que estamos ante un supuesto de escasa entidad, como lo evidencia la cantidad de cocaína que fue intervenida a la acusada (9'13 gramos, una vez reducida a pureza). Nos encontramos ante una acusada que representa el último eslabón en la venta al menudeo. Del relato tampoco se desprenden específicas circunstancias personales que denoten una mayor gravedad. Y, tal y como viene entendiendo esta Sala, es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP .

Así pues, la apreciación del subtipo ha de conllevar una reducción en grado de la pena privativa de libertad, considerándose adecuada al caso una pena de dos años y dos meses de prisión teniendo en cuenta la señalada cantidad de droga y que la acusada llevaba también consigo una cantidad de dinero en efectivo que se afirma procedente de la misma actividad delictiva.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901.1 LECrim , las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Trinidad frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23ª, en fecha 15/10/2010 , casando y anulando parcialmente la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda, con el número procedimiento abreviado 1279/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23ª, por delito contra la salud pública contra Trinidad , nacida el día 10 de febrero de 1967, hija de Víctor Jesús y de Melba, natural de Colombia, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en liberta provisional por esta causa de la que estuvo privada los día 1 al 3 de julio de 2009, con motivo de la detención, sin perjuicio de la ulterior liquidación que se lleve a cabo; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: