STS 1182/2011, 27 de Octubre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:7283 |
| Número de Recurso | 10622/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1182/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Bilbao, sección segunda, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Isidoro , representado por la procuradora Doña Elisa Hurtado Pérez
Con fecha cuatro de enero de dos mil once, la Audiencia Provincial de Bilbao, sección segunda, dictó auto que contiene los siguientes hechos: " PRIMERO .- En la causa al margen referenciada, ejecutoria nº 98/09, la Sala dictó sentencia el día 16 de marzo de 2009 -declarada firme por auto de 5 de noviembre de 2009- por la que se condenaba a D. Isidoro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 C.P ., a la pena de tres años de prisión, multa de 110 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. SEGUNDO .- En cumplimiento de lo dispuesto en la D.T. 2ª de la L.O. 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal, se acordó en diligencia de 27 de diciembre de 2010 dar traslado al Ministerio Fiscal y defensa del penado para que informaran sobre la procedencia de revisar la sentencia dictada y términos de la revisión, habiendo emitido informe con fecha 29 de diciembre en sentido desfavorable a la revisión, y presentado escrito en sentido opuesto la defensa del condenado el 30 de diciembre ".
Dicho auto contiene la siguiente parte dispositiva: " REVISAR la condena impuesta a D. Isidoro en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, ejecutoria nº 98/09 , por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en el sentido de rebajar la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN A UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 110 euros impuestas.- Anótese la revisión en el Registro de Penados.- Notifíquese esta resolución al penado, a las partes personadas y al Centro Penitenciario, que deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de condena que recoja las modificaciones de la presente revisión ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El MINISTERIO FISCAL alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al aplicarse indebidamente el nuevo subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal .
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de octubre de 2011.
Por sentencia de 16 de marzo de 2009 , declarada firme y ejecutoria el 5 de noviembre siguiente, la Audiencia Provincial de Vizcaya condenó al acusado Isidoro como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con la pertinente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además de la obligación de abonar las costas causadas. Como consecuencia de la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica núm. 5/2010, el pasado 4 de enero de 2011 la misma Sala de procedencia dictó Auto por el que, en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la mentada L.O ., acordó haber lugar a revisar la pena inicialmente impuesta al reo, al estimar que, a la luz de la vigente redacción del art. 368 CP y, en concreto, del novedoso subtipo atenuado incorporado como inciso segundo del mismo, los hechos probados deben considerarse de escasa entidad, vista la poco representativa cantidad de droga objeto de venta en este caso, ya que se trataba de 0'649 gramos de heroína al 1'1 % de pureza, es decir, de 0'00713 gramos de heroína pura, muy próximos, pues, al mínimo psicoactivo de 0'00066 gramos fijado jurisprudencialmente para la heroína (por todas, STS núm. 118/2005, de 9 de Febrero ). En consonancia con ello, el Tribunal de procedencia acordó rebajar la pena de prisión a un año y seis meses, manteniéndose invariables los restantes pronunciamientos.
Frente a dicha resolución se alza el Ministerio Fiscal en casación, interponiendo recurso por vía de infracción de ley (art. 849.1 LECrim) ante la aplicación del nuevo subtipo atenuado del art. 368 , inciso segundo, del Código Penal. Al tenor del enunciado del motivo, afirma el Fiscal que esta renovada subsunción de los hechos, por un lado, quebranta la dicción de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , pues los tres años de prisión inicialmente impuestos seguían siendo imponibles con la nueva redacción legal; por otro, conlleva un arbitrio judicial opuesto a la taxatividad que marcan las reglas transitorias.
Ello no obstante, al desarrollar tal queja y no sin antes reflexionar sobre el contenido del derecho a la tutela judicial y los principios de legalidad penal, justicia material y retroactividad de la norma penal más favorable al reo, somete el Fiscal a la decisión de fondo de esta Sala, de forma retórica, qué debe ocurrir cuando, determinados en sentencia de forma notoria los elementos fácticos que delimita el sobrevenido subtipo atenuado, nos encontremos en fase de ejecución de sentencia, como es el caso.
Tal cuestión ha sido ya abordada y resuelta por esta Sala en algunos de nuestros pronunciamientos más recientes, habiéndose creado un representativo cuerpo de doctrina que viene a admitir la valoración sobrevenida de la concurrencia de los elementos del nuevo subtipo atenuado, aun tratándose de sentencia firme y ejecutoria, a resultas del art. 2.2 CP , en la medida en que se trata de una modalidad más favorable al reo de nueva implantación. Por lo tanto, puede valorarse su concurrencia incluso en esta fase de ejecución de condena, si bien para ello es preciso tener en cuenta la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada. Así lo viene a reconocer la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , cuando señala que el hecho de que "...la pena impuesta en la sentencia firme sea también "imponible" según la norma reformada no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos, en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico" . En consecuencia, la aislada circunstancia de que la pena impuesta en la sentencia firme se sitúe también dentro de los límites legales del tipo penal reformado "...no es impedimento de la revisión si, al subsumir los hechos probados en la norma reformada la pena procedente, es más favorable que la pena impuesta" . Interpretando el nuevo inciso final del precepto sustantivo analizado, recalca además la STS núm. 923/2011, de 20 de septiembre , que estamos en presencia de "... un verdadero subtipo atenuado, y no de una mera regla de determinación de la pena" , por lo que adentrarse en su eventual apreciación ex post se ofrece absolutamente pertinente.
En esta misma línea, continúa señalando la citada STS núm. 354/2011 que la reforma ha introducido, así, un subtipo atenuado que, no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, "... no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente -es decir, mediante valoración razonable y razonada- la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. De lo expuesto se sigue que lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda con relación al arbitrio judicial no es impedimento absoluto para determinar la ley más favorable a los efectos de la posible aplicación retroactiva de la reforma de la LO 5/2010, con relación a la modificación introducida en el punto segundo del art. 368 CP ". Procede, en consecuencia, examinar si concurren en el aquí penado los presupuestos exigibles, tal y como entendió la Audiencia de origen.
El nuevo subtipo ha venido a tipificar un delito atenuado vinculado a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, de modo que "...el primer criterio está directamente vinculado a la cantidad de las drogas objeto del delito " ( STS núm. 456/2011, de 25 de mayo ), lo que entendió la Audiencia en el Auto que se recurre y el Ministerio Público admite expresamente en su escrito impugnativo, subrayando la nimia cantidad de heroína transmitida en este caso, que prácticamente roza los límites de mínima psicoactividad. En cuanto al segundo de los presupuestos, viene entendiendo esta Sala de Casación que procederá su apreciación favorable si no consta ninguna circunstancia personal en el acusado susceptible de impedir su aplicación, como efectivamente constatamos en este supuesto, pues el acusado carecía de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al hallarse cancelados, y no llevaba consigo más droga que la efectivamente transmitida, circunscribiéndose así el hecho enjuiciado a un aislado acto de venta al menudeo de una escasa cantidad de heroína a una sola persona. Es asimismo relevante, como subraya también el Fiscal en su escrito impugnativo, que la propia sentencia dictaminó en el F.J. 4º que no pasaron desapercibidos al Tribunal "...los evidentes signos físicos que presentaba el acusado de tratarse de un toxicómano de larga evolución con un aspecto sumamente deteriorado a causa del consumo de sustancias estupefacientes, presumiblemente heroína" , obrando además en autos un informe técnico que determinaba cómo el acusado estaba recibiendo tratamiento rehabilitador frente a su toxicomanía en la Fundación Etorkintza; al propio tiempo, lamentaba el Tribunal que la defensa no hubiera propuesto prueba alguna tendente a acreditar tal grado de adicción.
A la vista de todo ello, la decisión adoptada por la Sala de instancia en el Auto que se combate, apreciando el subtipo atenuado y reduciendo correlativamente la pena de prisión, no puede sino estimarse plenamente ajustada a la legalidad, lo que determina que el motivo deba ser desestimado y, con él, el recurso en su totalidad (arts. 885.1º y 884.3º LECrim ).
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección segunda, en la ejecutoria 98/09, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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