STS, 7 de Noviembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 147/07, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2009 , que acuerda: "Desestimando el Recurso Contencioso Administrativo nº 147/2007 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 21 de julio de 2006, ante la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la responsabilidad patrimonial derivada de la atención sanitaria que se le prestó en el Hospital de Alcorcón (Madrid). Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Nicolas se interpone recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 2 de julio de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Fundación Hospital Alcorcón por escrito presentado el 25 de enero de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 19 de septiembre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Nicolas interpone recurso de casación 3879/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª en el recurso núm. 147/07 , deducido por aquel contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 21 de julio de 2006, ante la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la responsabilidad patrimonial derivada de la atención sanitaria que se le prestó en el Hospital Fundación Alcorcón.

Reseña la sentencia en su PRIMER fundamento que: "D. Nicolas , plantea en su demanda que el día 16 de septiembre de 2003, acudió a consulta de su médico de atención primaria por presentar desde un mes atrás; dolores de características mecánicas con sensación de pesadez en la articulación de la cadera derecha. Pocos días después (3 de noviembre), acudió nuevamente a consulta por continuar con los dolores. irradiándose los mismos ahora también a región inguinal. Se le practicó una radiografía, siendo la misma interpretada como normal, aunque el Jefe de área de Diagnóstico por Imagen señaló que "las radiografías se centraron en la articulación coxofemoral y se interpretaron como norma/es (... ) (... ) revisadas retrospectivamente estas imágenes, se aprecia una lesión lítica tipo IB en e/ hueso iliaco en la zona donde se suele superponer el gas ciego con el que se puede confundir."

El día 9 de diciembre el paciente, ante la persistencia de tos dolores, acudió de nuevo a su médico de atención primaria, siendo diagnosticado de trocanteritis. Pese a recibir el alta el día I6 de enero de 2004, muy pocos días después (23 de enero) acudió de nuevo a consulta ante la persistencia de la sintomatologia y la ineficacia de los tratamientos pautados, siendo valorado por traumatología, aunque en ninguna de las citadas consultas se solicitó la realización de una nueva radiografía de pelvis.

El día 16 de febrero de 2004, el Sr. Nicolas fue examinado por el traumatólogo del Hospital Fundación Alcorcón. En la radiografía realizada para la valoración de disimetrías, describen acortamiento de miembro inferior derecho de unos 6 mm y recomiendan plantilla de 3 mm. No se describen en ella lesiones líticas en la cadera.

El 19 de mayo de 2004, el paciente fue examinado por el médico rehabilitador de la Fundación Hospital de Alcorcón, describiéndose en la exploración de las caderas lo siguiente: "abducción resistida aumenta el dolor en trocánter". El diagnóstico alcanzado fue de trocanteritis derecha. Sin embargo, y al no mejorar de su sintomatología pese a los tratamientos pautados en julio de 2005 se solicitó la realización, tanto de una resonancia magnética, como de una radiografía, ambas de cadera derecha.

La resonancia magnética objetivó la existencia de una lesión ósea en ala iliaca derecha con extensión al techo acetabular de 7- 11 cm. Se trataba de una lesión sólida, homogénea, ligeramente hiperintensa con margen bien definido, que adelgazaba la cortical, y no se acompañaba de reacción perióstica ni lesión de partes blandas. Por su parte, en la radidgrafía de pelvis se detectó la existencia de una lesión de destrucción ósea en pala ilíaca derecha que no alteraba los contornos del huesa ni destruía la cortical.

Con fecha 25 de agosto de 2005, se procedió a la realización de una punción-biopsia dirigida por TAC con el fin de obtener material para su estudio anatornopatológico. El tumor - resultó ser un plasmocitoma. Finalmente, el paciente fue diagnósticado de «plasrnocitoma solitario en ala ilíaca derecha con pico monoclonal IgG Kappa". El día 21 de septiembre de 2005 se inició, en el Hospital Central de la Defensa, tratamiento de radioterapia sobre iliaco derecho, finalizando el mismo el día 2 de noviembre de ese mismo año, y radiándose una dosis total de 50 Gy. Igualmente, entre enero y mayo de 2006, el paciente recibió 4 ciclos de quimioterapia Sipo M2/NBAD. En junio de 2006, y en previsión de que sufriera una fractura del acetábulo, le fue realizada al Sr. Nicolas una cementoplástia (que consiste en rellenar la oquedad donde se localizaba el tumor con un cemento biológico). El día 29 de dicho mes, se procedió a la realización autotrasplante con las células progenitoras hematopoyéticas que se recogieron en noviembre de 2005 Posteriormente D Nicolas ha sufrido varias infecciones res-piratorias En febrero de 2007 no existía componente monoclonal en la analítica, considerándose el tumor en remisión completa".

Ya en el SEGUNDO refleja que sobre tales hechos y apreciaciones, construye el recurrente su reclamación por entender que el retraso en el diagnóstico sufrido ha incrementado de manera notable las posibilidades de complicación en un futuro.

En el TERCERO analiza los elementos del art. 139 y del art. 141.1. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, mientras en el CUARTO señala que el criterio de la "lex artis" es el que se utiliza en el ámbito de la responsabilidad patrimonial derivada de actuación médica.

En el QUINTO razona que del conjunto de la actividad probatoria no es posible deducir, que hubiere existido ningún tipo de mala praxis médica, ni de negligencia o imprudencia, por parte de la Administración Sanitaria.

Subraya que "Y así respecto de la interpretación de las radiografías que se le practicaron al Sr. Nicolas , el informe de la lnspeccíón Médica indica que solicitó informe de las radiografías de 10 de noviembre de 2003 y de 25 de julio de 2005, a un radiólogo ajeno al caso, y de un centro hospitalario distinto, llegando a la conclusión de que la lesión tumoral aparecía ya en !a primera radiografía, pero estaba enmascarada por la superposición de asas intestinales y el gas de su interior, resultando prácticamente imposible su díagnóstico, hasta el punto de que el especialista consultado por la Inspección Médica tampoco detectó la lesión en aquél momento, con el sólo análisis de la radiografía de 10 de noviembre de 2003, sino después, a evidenciarse la lesión ya con el gas intestinal ubicado en otra zona, a la vista de la radiografía de 2005.

La misma situación de enmascaramiento, se reproduce con la telerradiografía de 19 de mayo de 2004, sin que hubiese indicio alguno en 2003 que aconsejara la realización de una Resonancia Magnética, puesto que lo indicado en casos como el presente es la realización de radiografia, que es lo que se hizo, y sólo a la vista de la persistencia del dolor que no cedía al tratamiento, resultaría oportuno realizar la Resonancia Magnética como aquí ocurrió. La realización de un estudio por RM en noviembre de 2003 no estaba indicada ya que no había datos que hicieran sospechar una lesión de este tipo, y no hay ningún protocolo que recomiende la RM como exploración inicial.

Y así, también se considera en ese informe que "difícilmente podría orientar al diagnóstico de sospecha del plasmocitoma óseo solitario. Las fracturas patológicas sí son un síntoma mas específico de esta enfermedad, pero este síntoma no lo presentaba tampoco el paciente." Además y como señala el informe concurren en este caso otros factores que dificultaban el diagnóstico de sospecha: "La edad del paciente 32 años, cuando como hemos señalado la edad del paciente al que se le diagnostica esta enfermedad es de 55 años. La bibliografía mundial solo refiere algún caso en jóvenes. Es una enfermedad muy poco frecuente, como hemos señalado antes de las denominadas "raras" pues solo es un 5% de las neoplasias de células plasmáticas y se puede tipificar de muy rara en personas jóvenes".

Y añade, «El tumor en el caso que nos ocupa tampoco cumple el criterio habitual de localización, pues no se localiza en la columna vertebral, parrilla costal, escápula). Los análisis de sangre realizados en el año 2003 son normales y no muestran ninguna alteración, en el recuento de células sanguíneas, ni en el calcio, ni en la creatinina. La realización de la electroforesis para la detección de la proteína monoclonal, solo se realiza en caso de sospecha. Hay que señalar que aunque el origen es el mismo, en el mieloma múltiple hay afectación de la médula ósea, esto va a producir hemorragias, infecciones frecuentes y anemias. Esto no ocurre con el plasmocitoma. De todo ello hemos de concluir que en el caso que nos ocupa el diagnóstico de sospecha por la sintomatología no parece posible por cuanto el dolor es un síntoma inespecífico, común a un gran número de patologías y no es exclusivo de esta enfermedad. No hay antecedentes de fracturas patológicas y los análisis de sangre del paciente son normales."

Rechaza que no se agotaran los medios de diagnóstico, "sino que lo que revelaron los que racionalmente se emplearon, no aportaron datos que hicieran sospechar de una lesión como la que luego se evidenció por medio de una RM que no estaba indicada protocolariamente como exploración inicial y el diagnóstico de sospecha por la sintomatología no era posible por cuanto el dolor es un síntoma inespecífico, común a un gran número de patologías y no solo de esa enfermedad, no había antecedentes de fracturas patológicas y los análisis de sangre del paciente eran normales".

Tras ello en el SEXTO afirma "Sobre las características del tumor descubierto, el mismo Informe de la Inspección Médica indica que "Los plasmocitomas son tumores de células plasmáticas de madurez variable, y con un patrón celular idéntico a los mielomas múltiples Cuando e tumores se localizan en hueso se denominan plasmocitomas óseos solitarios" y cuando se localizan en tejidos blandos se denominan plasmocitomas extramedulares. El plascitoma óseo solitario (caso de autos) se caracteriza por la presencia de un plasmocitoma en auséncia de lesiones múltiples osteolíticas u otras lesiones características del mieloma múltiple. Es una enfermedad que se puede catalogar de rara. Supone el 5% de la de células plasmáticas, considerando a su vez que las enfermedades de células plasmáticas suponen un 9% del total de cánceres nuevos detectados en USA en el año 2006. Además esta enfermedad tiene una edad media de diagnóstico de 55 años. La presentación clínica habitual es dolor esquelético o fracturas óseas patológicas según la localización del tumor. Las localizaciones mas frecuentes son en la columna vertebral, mas frecuente en su zona torácica que en otras localizaciones, lumbar, sacra o cervical. Y en parrilla costal, donde suelen presentar fracturas patológicas.

En cuanto a la sintomatología establece el mencionado informe que los síntomas del plasmocitoma óseo solitario son el dolor de tipo mecánico y las fracturas patológicas. Cuando se localiza en las vértebras puede dar dolor por compresión medular, pero no es ésta la localización en este paciente. El dolor mecánico es un síntoma inespecífico, no es exclusivo de esta enfermedad, es mas, el dolor aparece como síntoma principal o secundario en múltiples patologías óseas y no óseas, tumorales o no tumorales".

Dice en el SEPTIMO "En lo que se refiere a la relación entre el retraso diagnóstico y el tratamiento instaurado, y sobre lo que sostiene el recurrente que el tamaño que presentaba el tumor en el momento de su detección obligó a la instauración de un tratamiento muy agresivo, mientras que si se le hubiera detectado antes el tratamiento hubiera sido más suave y menor el sufrimiento físico y psicológico que el instaurado le originó, tampoco resulta acreditada, ni consta apoyo científico alguno sobre ese particular; por el contrario en el Informe de la Inspección se recoge que "El tratamiento del tumor se ha realizado de acuerdo a los protocolos internacionales aceptados. Se ha realizado en diferentes centros hospitalarios, H La Paz, H Gómez Ulla, y H Ramón y CajaL, cuando en su centro no se disponía de los recursos necesarios. Al ser el tumor un plasmocitoma óseo solitario, el tratamiento es el mismo que se hubiera realizado al paciente si se hubiera diagnosticado con anterioridad. La agresividad del tratamiento está relacionada con la gravedad de la enfermedad no con el retraso en el diagnóstico. El tratamiento podría haber sido distinto si hubiese evolucionado la enfermedad, en este periodo de 18 meses a mieloma múltiple por el considerable peor pronóstico que tiene. Pero esa eventualidad no se produjo, con lo que el tratamiento al que finalmente se sometió no varió del que se le habría instaurado de haberse diagnosticado antes el tumor."

Valora en el OCTAVO que "no concurre ninguno de los requisitos precisos para que se pueda apreciar la existencia de responsabilidad alguna pues ni cabe hablar de daño, ni de su antijuridicidad, ni de relación de causalidad entre el daño por el que se reclama y las actuaciones médicas denunciadas.

No existe daño físico alguno imputable a la asistencia sanitaria puesto que el propio reclamante reconoce que tras el tratamiento de radioterapia, le fue realizada una cementoplastia (que consiste en rellenar la oquedad donde se localizaba el tumor con un cemento biológico) y poco después un autotrasplante con células progenitoras hematopoyéticas que se habían recogido en noviembre de 2005, con el favorable resultado de que, en febrero de 2007, no existía componente monoclonal en la analítica, considerándose el tumor en remisión completa.

Y en cuanto al daño moral, no se puede establecer nexo causal entre el sufrimiento en la aplicación de los tratamientos -hechos por los que reclama- y el retraso en el diagnóstico pues, como se razona anteriormente, aunque se lo hubiera detectado antes el tumor, el tratamiento hubiera sido el mismo y el sufrimiento que se le derive, un daño que debe soportar el paciente y que no puede tener la consideración de antijurídico porque el paciente tiene la obligación de soportarlo por ir unido al tratamiento.

En cuanto a la pérdida de oportunidad alegada por el recurrente para que proceda su aplicación no solo tiene que existir una previa mala praxis médica que aquí no se ha acreditado, sino que como el resultado final fue satisfactorio, no parece que el paciente haya perdido la oportunidad de otro mas positivo."

Concluye en el NOVENO "que en el presente caso se aplicaron los tratamientos adecuados en cada momento, y la actuación de los facultativos ha sido conforme en todo momento a la lex artis ad hoc sin que haya el mas mínimo indicio de mala praxis, ni que se pueda estimar acreditada la relación causal entre el sufrimiento del paciente y la intervención de la Administración Sanitaria, pues se cumplieron los diversos protocolos médicos y sanitarios sin que el recurrente haya logrado acreditar negligencia, ni mala práctica alguna en los profesionales médicos y sanitarios del Hospital de Alcorcón que le atendieron ya que según se desprende de los informes periciales y técnicos obrantes en las actuaciones al paciente se le diagnosticó según la sintomatología que presentó y lo que se pudo observar en las radiografias iniciales que se le practicaron. En concreto, la actuación profesional en la valoración radiológica del paciente hay que considerarla correcta, dadas las circunstancias concurrentes y de acuerdo con la clínica que presentaba el paciente, sin que se haya acreditado que de haberse detectado antes el tumor, su tratamiento hubiese sido distinto ".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce que la sentencia no contiene los hechos probados acreditados a lo largo del proceso, en especial el informe del perito Sr. Miguel Ángel .

Afirma que la Sala no lo ha tomado en cuenta procediendo a transcribir alguna de sus respuestas.

1.1. Objeta el motivo la defensa de la parte recurrida. Alega se pretende una revisión de la valoración de la prueba.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración de los artículos 196 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero y la doctrina jurisprudencial recogida en las siguientes sentencia: STS de fecha 11 de marzo de 2005 ; STS de fecha 12 de marzo de 2002; STS de fecha 31 de octubre de 1999; STS (Sala Primera) de fecha 19 de julio de 2004, al haber procedido la Sala de Instancia, al valorar la prueba, de manera ilógica, irracional y arbitraria.

   Insiste en que el perito médico designado judicialmente, Don. Miguel Ángel , no citado en la sentencia, reconoce la existencia de un retraso diagnóstico de dos años al no haberse realizado con anterioridad la resonancia magnética y biopsia, que sí se hizo en el año 2005, ante la persistencia de los síntomas a pesar del tratamiento.

   Afirma que la Sala llega a conclusión errónea al valorar equivocadamente la prueba.

   Aduce que el tumor se detectó al realizarse una resonancia no una radiografía.

   Añade que estuvieron dos años sin realizarle la resonancia a pesar de constar acreditado la persistencia del dolor que no cedía al tratamiento y ser la prueba de elección.

   Mantiene que el tumor haya desaparecido no quiere decir que no presente secuelas relacionadas con el retraso diagnóstico.

   2.1. También es rechazado por la parte recurrida. Pone de manifiesto se pretende reinterpretar las pruebas por lo que no debe ser estimado.

3. Un tercer apartado realiza consideraciones sobre el daño moral y la pérdida de oportunidad para concluir reiterando la indemnización solicitada para lo cual alega que, con posterioridad, le fue reconocida una incapacidad permanente total por la jurisdicción social.

   3.1. Refuta el motivo la parte recurrida. Considera improcedente tanto su formulación como la cuantificación practicada.

Para responder al primer motivo hemos de partir de que la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881 , fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero , acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

De la prolija fundamentación de la sentencia se concluye inequívocamente cúales han sido los hechos que la Sala ha entendido como justificados. Ninguna indefensión ha sufrido la parte recurrente en razón de no consignar todas las visitas médicas ni la totalidad del dictámen pericial, al no acreditarse que tal omisión redunde en una distinta conclusión.

No prospera el motivo.

En cuanto al segundo motivo hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste en la STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 (con cita de otras muchas) que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público.

Y también reitera la jurisprudencia, por todas ( STS 6 de julio 2011 recurso de casación 3645/2007 , y las allí citadas) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , y 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

Acabamos de exponer que la responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico.

Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Con cita de jurisprudencia anterior, esta Sala y Sección en Sentencia de 16 de febrero de 2011, rec. casación 3747/2009 dice que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia "pérdida de oportunidad" se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. La finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

Todo ello sin olvidar que para entender que una resolución judicial este razonada, es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero 66/2005, de 14 de marzo). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero , con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero , 15/2006, de 16 de enero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9). Se ha insistido en que el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso ( STC 7/2006, de 16 de enero FJ4).

No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ).

Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. En consecuencia, no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su Sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Si atendemos a la doctrina que hemos expuesto vemos que el segundo motivo del recurso que entremezcla distintos argumentos no puede prosperar por varias razones. Tampoco el tercero.

No obstante el alegato de quebranto del articulado de la LRJAPAC sobre responsabilidad patrimonial de la administración, art. 139 , lo cierto es que toda la argumentación se dirige a rechazar la conclusión probatoria obtenida por la Sala de instancia invocando lo manifestado por el perito médico designado judicialmente en alguna de sus respuestas. Y ya hemos dejado constancia de que no cabe combatir en sede casacional la valoración de la prueba que no se aprecia ni arbitraria ni irracional en atención a los razonamientos expuestos.

Mediante aquel argumento olvida la parte recurrente que no cabe revisar la valoración de la prueba en sede casacional. La Sala de instancia se atuvo esencialmente al informe de la Inspección Médica cuya conclusión sigue, sin que la ausencia de referencia al otro informe pericial conculque disposición o jurisprudencia alguna, dada la función soberana del Tribunal de instancia para valorar el material probatorio.

Tampoco se evidencia la pretendida pérdida de oportunidad tal cual refleja la sentencia de instancia.

Cierto que la Sala no hace referencia expresa al no quebranto de la "lex artis" pero no puede negarse que si afirma la inexistencia de mala praxis.

Optó la Sala de instancia por conceder mayor prevalencia al contenido del informe emitido por los Servicios de la Inspección Médica y a ella debe estarse. No se aprecia irracionalidad o arbitrariedad en sus conclusiones dada la poca frecuencia no solo del tumor padecido por el recurrente, sino de su aparición en la zona del cuerpo que tuvo lugar, además, a una edad precoz para sus características.

Negada la existencia de los requisitos necesarios para la entrada en juego del instituto de la responsabilidad patrimonial huelga cualquier consideración sobre la cuantificación del daño moral.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros a satisfacer por mitad cada una de las recurrentes a la recurrida. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,