STS 710/2011, 7 de Octubre de 2011

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. José Luis Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Dª. Paloma y de D. Gabino , interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Cipriano y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: 1. - Declare la existencia del contrato suscrito entre D. Luis Pedro , de una parte, D. Gabino Y Paloma , de otra 2.- Declare que dicho contrato obliga a D. Cipriano . 3.- Condene al demandado, D. Cipriano , a estar y pasar por dichas declaraciones y a cumplir dicho contrato, condenándole igualmente al abono de los daños y perjuicios causados a la parte que ha cumplido con las prestaciones que le incumbían, daños y perjuicios que vendrán determinados por los beneficios generados por la actividad desde que ésta es ejercida por D. Cipriano en febrero de 2.004, hasta el cese en la misma por el demandado. 4.- Subsidiariamente respecto del pedimento contenido en el número 3 declare la resolución del contrato, condenando al demandado a la devolución de las cantidades entregadas a la firma del contrato actualizadas a día de hoy, cuantificadas por esta parte en la suma de 41.309,82 Euros así como a la indemnización de los daños y perjuicios causados por dicha resolución, que esta parte cifra en la suma de 533.215,02 Euros, importe de los daños y perjuicios, calculados a partir de la suma de los beneficios obtenidos por el ejercicio de la actividad durante los últimos cinco años, es decir, desde 1.999 hasta 2.003, ambos inclusive. 5.- Condene al demandado a abonar las costas de este juicio.

2. - El Procurador D. Eloy Ruiz Tejeiro, en nombre y representación de D. Cipriano , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en la misma y con expresa imposición de costas a la parte actora. Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derechos que consideró de aplicación para terminar suplicando: a) Se declare que no ha existido acuerdo alguno suscrito entre D. Luis Pedro , Don Gabino y Doña Paloma para la cesión de la titularidad de la expendeduría de la que aquél era titular. b) Subsidiariamente a lo anterior y para el supuesto de considerar del acuerdo, se declare que el mismo sería radicalmente nulo por ilicitud de la causa, de lo que tenían conocimiento ambas partes. c) Se condene a los ahora reconvenidos al pago de las costas judiciales.

3. - El Procurador D. José Luis Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Dª. Paloma y de D. Gabino , contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta de contrario, con estimación de la demanda principal y todo ello con expresa imposición de costas de la parte contraria.

   4 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laredo dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. José Luis Rodríguez en nombre y representación de Dª. Paloma y D. Gabino frente a D. Cipriano debo absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte actora. Y estimando la reconvención formulada por el procurador D. Eloy Ruiz en nombre y representación de D. Cipriano frente a Dª. Paloma y D. Gabino , debo declarar y declaro la inexistencia o nulidad absoluta del contrato de fecha 15 de junio de 1989 (documento nº 2 de la demanda) en cuanto a la transmisión de la explotación y la titularidad de la expendeduría de tabacos con imposición de costas a la parte actora reconvenida."; Posteriormente se dictó en fecha 11 de abril de 2006 auto de aclaración cuya parte dispositiva dice lo siguiente: SE ACLARA la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2006 en el sentido siguiente: -En el ENCABEZAMIENTO debe decir: "...los presentes autos de Juicio Ordinario 434/2005 promovidos a instancia del Procurador Sr. Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Dª. Paloma y D. Gabino , y sobre incumplimiento de contrato, así como a instancia del Procurador Sr. Ruiz Teijeiro, en representación de D. Cipriano , como demandante reconvencional, frente a Dª. Paloma y D. Gabino , como demandados reconvenidos, y con base a los siguientes:" -En el ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO debe decir: "Por el Procurador D. José Luis Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Paloma , se presentó demanda de juicio ordinario..." -En el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO debe decir: "Se ejercita en el presente pleito acción para exigir el cumplimiento o subsidiariamente la resolución del contrato de compraventa celebrado entre Dª. Paloma y D. Gabino , por un lado, y el padre del demandado, por otro..." -En el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO debe decir: "Por tanto, de las pruebas practicadas ha resultado acreditada la existencia y autenticidad de un contrato de compraventa entre Dª. Paloma y D. Gabino , por un lado, y el padre del demandado, por otro..." -En el FALLO debe decir: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador José Luis Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Dª. Paloma , frente a D. Cipriano , declaro la existencia parcial del contrato suscrito entre Dª. Paloma y D. Gabino , por un lado, y D. Cipriano , por otro, respecto a la transmisión del local y explotación de ultramarinos y que dicho contrato obliga en tales términos a D. Cipriano , sin que proceda hacer declaración respecto de las costas de la demanda. Y estimando la reconvención... con imposición de costas a la parte reconvenida"

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Dª. Paloma y D. Gabino , la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santander, dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Paloma y D. Gabino contra la sentencia de instancia, revocándola para en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por Dª. Paloma contra D. Cipriano y desestimar íntegramente la reconvención formulada por éste contra aquella, y: Declarar la existencia y eficacia inter partes del contrato documentado por D. Cipriano el 15 de junio de 1989, al que se refiere la fundamentación de esta sentencia y que obra en las actuaciones, condenando al demandado D. Cipriano a estar y pasar por esta declaración, desestimando todas las demás pretensiones deducidas en este pleito entre los litigantes. Todo ello con imposición al reconviniente de las costas de la primera instancia consiguientes a su reconvención y sin imponer ninguna de las restantes a ninguno de los litigantes.

   TERCERO .- 1.- La Procuradora Dª Gloria Payno Martínez, en nombre y representación de D. Cipriano , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Infracción de los artículos 6.3, 1255, 1261, 1271, 1278 y 1281 del Código civil . SEGUNDO .- Vulneración del artículo 1255 del Código civil. TERCERO .- Infracción del artículo 1261 del Código civil en concordancia con los artículos 1271 y 1275. CUARTO .- Incumplimiento de los requisitos de carácter administrativo en los actos o contratos celebrados entre particulares en sentido contrario a una disposición de esa naturaleza. QUINTO .- Infracción del art. 1116 del Código civil .

   2 .- Por Auto de fecha 23 de junio de 2009 se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Guillermo García San Miguel, en nombre y representación de Dª. Paloma y D. Gabino , presentó escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario.

   4 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre del 2011, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- La presente litis , en la instancia y en casación, parte de un contrato verbal que, hacia 1985 y 1986, se celebró entre el padre del demandado, don Cipriano , y la demandante, Paloma y su hijo D. Gabino por el que aquél transmitió a éstos un establecimiento mercantil y un conjunto de bienes y derechos inherentes al mismo. Lo que fue reconocido más tarde, el 15 de junio de 1989, por el transmitente, en el documento cuyo texto es el siguiente:

Yo: Luis Pedro con dni NUM000 he vendido a Paloma y su hijo Gabino el local comercial con negocio ya funcionando como tienda de ultramarinos y su actividad principal estanco de tabacos. El precio estipulado fue de cuatro millones de pesetas por el local y el resto hasta ocho millones es el acuerdo en que llegamos la familia del valor que tiene que tener la explotación de los dos negocios y una titularidad de la cual nos comprometemos indefinidamente tanto mi hijo en una conversación anterior y yo mediante este documento privado, que en cuanto la ley lo permita no pondremos ningún impedimento en el cambio de titularidad a nombre de Gabino .

Sigue la firma de D. Luis Pedro , padre del demandado.

Los demandantes, adquirentes, ejercitaron la acción de cumplimiento de este contrato y otros pronunciamientos y el demandado, el hijo del mencionado transmitente, en demanda reconvencional, acción de inexistencia del mismo o subsidiariamente, nulidad por ilicitud de la causa. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Santander, de 3 de octubre de 2007, objeto del presente recurso, revocó la que se había dictado en primera instancia y declaró, en estimación de la demanda, la existencia y eficacia inter partes del contrato y desestimó sus demás pretensiones e íntegramente la demanda reconvencional.

La parte actora se ha aquietado ante esta estimación parcial de la demanda y la demandada ha formulado el presente recurso de casación.

SEGUNDO .- El motivo primero del recurso de casación plantea el tema esencial de todo este litigio. Este es el de la validez de aquel contrato reflejado en este documento de 15 de junio de 1989. El motivo, efectivamente, se funda en la infracción del artículo 6.3 del Código civil que sanciona con la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas... salvo que establezcan un efecto distinto.

El contrato objeto de la litis es un todo unitario; no se transmiten distintos y diferenciados elementos, sino un todo consistente en una empresa mercantil, ubicada en un local y con tráfico de ultramarinos y de estanco de tabacos (éste es "su actividad principal" dice aquel documento). A este objeto es de aplicación el Real Decreto 2738/1986, de 12 de diciembre , regulador de las actividades de importación y comercio mayorista y minorista de labores de tabaco, en cuanto desarrolla parte de la Ley 38/1985, de 22 de noviembre , del monopolio fiscal de tabacos. En este Real Decreto se dispone, como norma imperativa, que la transmisión de una expendeduría de tabaco (estanco) deberá ser objeto de autorización previa por la Delegación del Gobierno en el monopolio (artículo 23 .5 ), siempre que se transmita a personas que reúnan determinados requisitos (artículo 11 ) y relaciones parentales con el transmitente (artículo 23 .2 ) lo que no ocurre en el presente caso; su infracción se contempla como infracción muy grave (artículo 28 .3 ) sancionada con la revocación de la concesión (artículo 30.1.A )

El contrato de autos se celebra a conciencia que va contra norma imperativa, se transmite un conjunto en que la actividad principal es el estanco de tabacos y se prevé que se transmitirá la titularidad del mismo "en cuanto la ley lo permita". Es decir, no se transmite nada, a previsión de que alguna vez la ley lo permita, pero en el momento del contrato la ley no lo permitía, iba contra norma imperativa; se producía una auténtica imposibilidad de la prestación.

Esta Sala, en la jurisprudencia actual contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil . Así, la sentencia 21 de diciembre 2005 ,

"con referencia al cumplimiento de las normas sobre régimen administrativo de las farmacias, declara que en el negocio de farmacia hay de distinguir, como dice la STS de 14 de mayo de 2003 , los elementos no patrimoniales a los que se aplica el régimen de traspaso y autorización administrativa, que, según la STS de 17 de octubre de 1987 , está integrado por normas administrativas que se limitan a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia, de la faceta constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local de negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y demás elementos físicos económicos que configuran la actividad negocial de la farmacia. Sin embargo, cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez".

Lo que reitera la de 25 de septiembre de 2006 que se refiere a un acto de división de concesión administrativa en contra directamente de lo dispuesto en la ley y dice así:

" se opone de manera directa al mandato de no ceder o dividir la concesión administrativa que establecía la LRYDA con la finalidad instrumental de garantizar el cultivo personal (art. 25.3 y 30.b LRYDA ) y de evitar la excesiva fragmentación de las explotaciones que se han beneficiado de una acción administrativa de fomento para hacer posible su cultivo de acuerdo con criterios técnico-económicos apropiados (art. 2.a LRYDA ) y en condiciones adecuadas de trabajo y rentabilidad (art. 2.c LRYDA ), razones por sí suficientes para poner de manifiesto la trascendencia que el cumplimiento de estas disposiciones lleva consigo. A ello no es obstáculo que dicha prohibición no tenía carácter absoluto, sino que se establecía la posibilidad de que pudiera ser dejada sin efecto mediante una autorización administrativa (art. 28.1 y 2, y 31.2 , redacción originaria, LRYDA, y art. 35, sustituido por el régimen introducido por las leyes 49/1981 y 19/1995, que estableció la indivisibilidad de las unidades mínimas de cultivo con carácter general), puesto que resulta obvio que, en tanto no se obtuviese la expresada autorización, la realización de la división del lote tropezaba frontalmente con la expresada norma."

La sentencia de 10 de octubre de 2008 reiterada por la de 10 de abril de 2010, ambas relativas a la infracción administrativa en relación con los juegos de suerte, envite o azar, aplica la nulidad absoluta contemplada en el artículo 6.3 del Código civil en caso de violación de la norma administrativa prohibitiva contenida en el artículo 10 del Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo , que dispone:

"queda prohibida la realización de cualquiera de los actos siguientes: d) otorgar préstamos a los jugadores o apostantes en los lugares en que tengan lugar los juegos."

Cuya norma prohibitiva es reproducida en la Ley 34/1987, de 26 de diciembre , que la sanciona como infracción muy grave y sin perjuicio de la normativa administrativa, esta sentencia declara la nulidad del préstamo que un casino había dado a un jugador.

La sentencia de 14 de mayo de 2009 , en relación con la renta superior a la permitida legalmente, como norma prohibitiva, en las viviendas de protección oficial, dice así:

"esta Sala ha establecido una nueva doctrina que pretende acomodar ambas realidades jurídicas, civil y administrativa, para impedir que se pueda seguir manteniendo la irrelevancia civil de la infracción de normas administrativas, aplicando las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( SSTS 30 de septiembre y 29 de octubre de 2008 ). La cláusula es nula y obliga a las partes a acomodar la renta a las previsiones contenidas en la propia Disposición Adicional, con devolución de lo pagado en exceso."

Lo anterior es recogido y reiterado por la sentencia de 14 de julio de 2010 , también en un caso de vivienda de protección oficial y también por la de 25 de marzo de 2011 al decir:

"no se discute que la renta convenida era superior a la renta legal máxima a la fecha de suscripción del contrato, por lo que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, esta obligación de pagar una renta superior es nula."

La conclusión que se deriva de esta jurisprudencia actual es la nulidad absoluta ipso iure, ex artículo 6.3 del Código civil de todo acto contrario directamente la norma imperativa o prohibitiva, aunque esté igualmente sancionada por norma administrativa.

TERCERO .- En consecuencia, se considera nulo el contrato verbal y la declaración contenida en el documento de 15 de junio de 1989 por ir contra norma imperativa acerca de la transmisión de una expendeduría de tabacos, sin que pueda tenerse como aceptable la previsión que "en cuanto la ley lo permita" pues se trata, en el momento de celebrarse, de una transmisión nula en sí misma, que no puede mantenerse pensando que algún día puede dejar de ser nula.

Por ello se estima el motivo primero del recurso de casación, sin que tenga interés el análisis de los restantes, se desestima esencialmente la demanda principal y se estima la demanda reconvencional, en los mismos términos que había declarado la sentencia de primera instancia, a la que se aquietó, sin acudir al recurso de apelación, la parte demandada-demandante reconvencional, actual recurrente en casación.

No procede la condena en costas, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.