Aproximación al concepto de contrato bancario electrónico y su regulación

AutorRoberto Couto Calviño
Páginas43-106
CAPÍTULO 2
APROXIMACIÓN AL CONCEPTO
DE CONTRATO BANCARIO ELECTRÓNICO
Y SU REGULACIÓN
-
   -
GARRIGUES, a la hora
de estudiar el fenómeno, aboga por eludir el academicismo y el puro operar con
conceptos y construcciones jurídicas, postulando una investigación in rei veri-
tate, más propia del método técnico-económico que del constructivo, en la que
se atienda más a la realidad económica que al encaje en categorías jurídicas 1.
Ante esta tesitura, y sin eludir una adecuada concreción del objeto de
nuestro estudio, estimamos más apropiado y ajustado a nuestras posibilidades,
tratar simplemente de aproximarnos al concepto de contrato bancario electró-
    -
mentos característicos o de determinación, más que concretar o adoptar una
 
de verse sobrepasada por una realidad enormemente cambiante y dinámica,
que transcurre pareja a una regulación singularmente asistemática. Aunque
desde un punto de vista sustantivo los contratos bancarios no aparecen exce-
sivamente regulados, siendo muchos de ellos incluso atípicos, lo cierto es que
en algunos aspectos, como en el de su formalización, llegamos a encontrarnos
con múltiples normas muy prolijas, con ámbitos de aplicación parcialmente
coincidentes, con abundantes remisiones recíprocas y que, además, han sido

una cierta labor de disección normativa en el mejor de los casos.
1 Cfr. J. GARRIGUES, Contratos bancarios, 2.ª ed., Madrid, s.n., 1975, pp. 9 y 10; o, más modernamen-
te, F. VICENT CHULIÁ, «Cuestiones abiertas en la contratación bancaria», en R. FLUITERS CASADO y F. J. PU-
YOL MONTERO (dir.), Contratos bancarios, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004, pp. 15-55,
especialmente p. 18.
44 ROBERTO COUTO CALVIÑO
2.1. EL CONTRATO BANCARIO EN GENERAL
   -
ductos bancarios presentes en el mercado han hecho que, hasta las concep-
tualizaciones más clásicas y atinadas a propósito del contrato bancario, vayan
resultando cada vez más incapaces de resistir el embate de la actual heteroge-
neidad y elasticidad del negocio bancario, donde las entidades lo mismo con-
ceden créditos, que adquieren valores por cuenta de sus clientes, que incluso
venden menaje de cocina 2. ¿Dónde reside pues la ?
2.1.1. Su concepto y caracterización. Posturas doctrinales
Efectivamente, puede ser muy variada la realidad de las operaciones ban-
carias, surgidas de la simbiosis del interés de los bancos por obtener un bene-
-
cesidad con el servicio bancario realizado. Este servicio prestado o necesidad
satisfecha (según se contemple el fenómeno desde el prisma del empresario o
 
o una gestión, entre otras 3. También puede suponer la realización de todo ello
a la vez, determinándose unas relaciones ciertamente complejas, que en la ac-
tualidad vienen encontrando frecuente acomodo jurídico a través de contratos
marco, de carácter normativo, en los que se establecen las condiciones básicas
-
-
zación del acuerdo marco 4.
Con carácter general y como nota común, las operaciones bancarias se
instrumentan mediante una herramienta técnico-matemática, la cuenta, a tra-
vés de la que se ordena, informa y sistematiza el devenir o vicisitudes de las
mismas. Y es que el tratamiento contable y ordenado de las operaciones ban-
2 Frente a la clásica dualidad económica entre una banca comercial y una banca industrial, alusiva a
su especialización, que nunca ha tenido demasiado predicamento en España, hoy en día, claramente asis-
timos a un escenario material dominado por la , multifuncional, o de -
cieros, tal y como, expresivamente, señala S. RIVERO ALEMÁN, Disciplina..., op. cit., pp. 107-108. Dicha
realidad no resulta diversa de la situación allende nuestras fronteras, a tenor de lo señalado, entre otros,
por F. GIORGIANNI y C. M. TARDIVO, , 3.ª ed., Mila-
no, Giuffrè, 2012, p. 7; E. P. ELLINGER, E. LOMNICKA y R. HOOLEY, , 5.ª ed.,
Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 25; A. MENEZES CORDEIRO, , 6.ª ed, Coimbra, Al-
medina, 2016, pp. 291 y ss.; J. CALVÃO DA SILVA, , 4.ª
ed., Coimbra, Almedina, 2013, pp. 24 y ss.; o R. CRANSTON, 
relationship, London, LLP, 1999, pp. 3-5, 16-20, 44, 94-96, 115-116, 139 y 159.
3 Cfr. J. I. BONET SÁNCHEZ, «El contrato bancario», en U. NIETO CAROL (dir.), 
, Valladolid, Lex Nova, 1998, pp. 79-103, especialmente, p. 85.
4 Vid. F. ZUNZUNEGUI, , 3.ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 518-
519; y A. J. TAPIA HERMIDA, «   A. SEQUEIRA
MARTÍN, E. GADEA SOLER y F. SACRISTÁN BERGIA (dirs.), , Madrid, Dykinson, 2007,
pp. 131-144, especialmente p. 136.
APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CONTRATO BANCARIO ELECTRÓNICO... 45
carias, es decir, aquellos actos realizados por los bancos para la consecución
de su objetivo empresarial 5-
forme e interdependiente.
En una primera aproximación, podría decirse que el contrato bancario
constituye la vestidura jurídica de la operación bancaria, esto es, el acuerdo
de voluntades que recae o tiene por objeto una operación bancaria y genera-
dor de las correspondientes obligaciones y derechos 6. Mas esta conceptualiza-
ción, que no podemos resistirnos a ofrecer aquí por consagrada y clásica, sin
llegar a mostrarse desvirtuada hoy día, no deja de denotar un cierto carácter
impreciso o indirecto, al pivotar sobre otro concepto, de difícil delimitación
   
categoría de operación bancaria 7, ante la falta de elementos esenciales comu-
 8.
No obstante, tal y como fácilmente podemos colegir, llegados a este punto,
     
indefectiblemente los contratos bancarios, cual es el de que en los mismos in-
terviene siempre un empresario bancario. Es decir, para que un contrato pueda
 9.
Sin embargo, tal constatación, tampoco creemos que deba hacernos caer
en un reduccionismo conceptual eminentemente subjetivista 10. De hecho, una
parte de la doctrina ha ido forjando un concepto de contrato bancario más ob-
jetivo, donde no importa si una de las partes sea o no un banco, sino que lo
determinante es si supone intermediación en el crédito 11, así sin más. En este
5 Así se conceptúa el término operación bancaria, en V. SANTOS MARTÍNEZ, El contrato bancario: con-
cepto funcional, Bilbao, Universidad, 1972, pp. 25 y ss.
6 Cfr. J. GARRIGUES, Contratos bancarios, op. cit., pp. 10-13 y 25 y ss.
7 De hecho, no todos los autores hacen una neta distinción entre operación bancaria y contrato ban-
cario, empleando ambas expresiones con carácter indistinto. Como representante fundamental de la doctri-
na que articula una clara distinción, vid. J. GARRIGUES, Contratos..., op. cit., pp. 25 y ss.; o F. ZUNZUNEGUI,
Derecho..., op. cit., p. 518; y entre quienes se hacen eco de la indiferenciación, vid. los autores que cita S.
RIVERO ALEMÁN, Disciplina del crédito bancario..., op. cit., p. 315. Por nuestra parte, creemos que en pro-
piedad sí cabría establecer una diferenciación en el sentido de que el término operación bancaria es más ge-
nérico y amplio y no comporta necesariamente un cariz jurídico. No obstante, el uso de ambas expresiones
puede resultar ocasionalmente indistinto, en tanto que los contratos bancarios son operaciones bancarias,
por lo que la distinción resultaría a veces estéril, máxime en un contexto de exposición jurídica.
8 Cfr. V. SANTOS MARTÍNEZ, El contrato..., op. cit., pp. 79 y ss.
9 En este punto de nuestra exposición, hemos preferido utilizar el término banco en sentido genérico
empresarial, aun reconociendo una cierta impropiedad en tal denominación, pues tal y como tendremos la
oportunidad de tratar más adelante, dado el pluralismo institucional hoy existente, las entidades prestadoras
de servicios bancarios pueden revestir distintas formas. Utilizamos pues, aquí, el término banco en un senti-
do genérico y no en estricto sentido técnico jurídico. Ello, tampoco creemos que resulte arbitrario, pues como
indica S. RIVERO ALEMÁN, Disciplina..., op. cit., 
en el sector (casi total, añadiríamos nosotros, tras la práctica desaparición en los últimos años de las cajas de
ahorro), por lo que la generalización de su apelativo sirve de soporte a toda la actividad.
10 Tal orientación subjetivista es la que siguen, con mayor o menor afán, autores como J. GARRIGUES,
Contratos..., op. cit., p. 31; o F. SÁNCHEZ CALERO y J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Instituciones de Derecho
Mercantil, vol. II, 37.ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 406, por citar a algunos de los más señeros.
11 Como trasunto normativo de una cierta concepción objetiva de los contratos bancarios, podemos
traer a colación el apartado e) del art. 5.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión

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