STS, 15 de Septiembre de 2011

Con fecha 10 de febrero de 2006, el Juzgado de lo Social número 2 de Ferrol, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero: Hechos personales y profesionales.- Ingresó en la empresa el 1-3-71 como soldador en el centro de montaje del Astillero, en 1984 pasa a Centro de Prefabricado en 86 vuelve al área de montaje. El 28-2-95 baja por incapacidad permanente total, reingresa en 1998 y baja definitiva por ERE 31.5.99.- El 5-3-2002 presenta escrito al SMAC reclamando indemnización por engrosamientos; también demanda el 15-4-2003 de la que se le tiene por desistido enauto de 12-11-03. La papeleta de la presente demanda se presentó el 8-8-2004 Segundo: Datos médico -sanitarios.-El informe público de 3-6-02 indica como 1. Diagnóstica Placas pleurales bilaterales, RX engrosamiento pleural bilateral TAC engrosamientos pleurales bilaterales que afectan sobre todo al hemotórax izquierdo. El de 19-5-03 sobre radiología solicitada por neurología se indica engrosamiento pleural difuso bilateral En el de 2-3-04 placas pleurales calcificadas exposición al asbesto. HTA, dislipemia, colelitiasis, pequeña hernia hiatal diarrea crónica El de 25-1-2006 de neumología publica Dra. Clemencia (folio 102): afectación pleural por amianto hiperreactividad bronquial vs asma FEVI/FVC 79%. En RX torax: Engrosamientos pleurales bilaterales que se asocia a pinzamiento del ángulocastodiagragmático izquierdo y pérdida de volumen a nivel de dicho hemitórax. Sin cambio respecto a previas. El actor padece disnea a medianos esfuerzos. La empresa le hizo reconocimiento periódicos genéricos desde 1971,en los años,74,a 76,79,80,82 a 87,89,90,93,98,99 y 2001. Tercero: Periciales.- La perito médico del actor, neumóloga del Servicio Publico de Salud que trató y exploró al demandante durante tres años, que a la semana atiende a 10 pacientes que alegan posible asbestosis y lleva vistos a 700 aproximadamente, emite informes de 3-6-02 y 25-1-06, más el ratificado en Sala (folio 269) donde establece el engrosamiento pleural e hiperreactividad bronquial versus asma bronquial, señala que el engrosamiento derecho tiene como causa más probable la inhalación de asbesto, aunque no hay fibrosis, y en el izquierdo aunque tiene una base de pleuresía de origen tuberculoso antiguo tiene también engrosamiento del que no es descartable influencia de igual componente. Y que al ser bilateral el engrosamiento se debe pensar en origen de amianto. La empresa presentó dos peritos privados (neumólogo y anatomopatólogo) (documento 5 de la documental de empresa) que hacen estudios sobre la documental médica y concluyen que el engrosamiento izquierdo no tiene relación con el asbesto sino con la pleuresía antigua y que no es exacto hablar de placas pleurales bilaterales señalando que solo hay marcadores de asbestos y que el patrón restrictivo es leve; que no se puede calificar técnicamente como paciente con asbestosis y que al no existir afectación bilateral simétrica no hay prueba objetiva que relacione sus patologías con el asbestos. Cuarto: Actividad profesional. Trabajó en diversos lugares soldando en los que se empleaban mantas de amianto para aislar, se soldaba sobre ellas; en la primera época la empresa les daba mascarillas de papel tan frágiles que con la humedad de la respiración se rompían, luego en los años setenta las cambiaron por otras, y finalmente por otras de mejor calidad. Había extractores de poca capacidad, A veces les daban buzos de amianto para protegerse de los chispazos de la soldadura. Se solía llevar siempre un trozo de amianto en el cubo de herramientas; era usual trabajar al lado cuando era preciso, de forradores y desforradores de amianto; Fue durante los años setenta en los que el actor, trabajando en fragatas, tuvo mas inhalación de fibras de asbesto. Quinto En la empresa se uso en construcción, mantenimiento y reparación de buques el amianto para tareas de forrado y desforrado de tuberías y calderas y otros elementos que precisen aislamiento produciéndose disgregación de material amiántico. También al reparar previos forrados con amianto se produce tal disgregación de polvo. Desde 1980 no se usa amianto en la empresa para efectuar trabajos nuevos, se sustituyó por otras fibras. Sí se siguen haciendo desde tal año reparaciones de estructuras o elementos que tienen amianto. Sexto: En la empresa aparecen como normas o actividades de protección: Se dieron cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones como electricista, soldador ajustador tubero y profesiones diversas; norma de prevención para soldadura (llamada S-30) en 1977: otra para soldador y sopleteros en 1978(S-33) y otras varias en 1985 de Higiene industrial para trabajos de calentamiento de piezas y chapas, soldadura en espacios confinados y oxicorte. También existía un Reglamento de Régimen Interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene del que no consta fecha de instauración pero que se revisó en 1988: Una Reglamentación de Trabajo en E. N. Bazán desde 1950 y en 1954. Para filtros y humos, con cartuchos también existía una normativa interna en los años setenta. Otra normativa para extracción localizada de humos de soldadura eléctrica (S- 31) desde octubre 1977. También se ha aportado un catálogo general de prendas de protección. También existe una "operativa para el muestreo, conteo y evaluación de amianto en suspensión aérea. No se conoce fecha exacta de su redacción. No se ha aportado ningún documento que contabilizase esas mediciones referida a polvo de amianto. Sí la hay sobre polvo de grafito realizada en 1982. En la normativa S-l7 de octubre de 1976 sobre Criterio a seguir por el Servicio de Seguridad para la evolución de contaminantes se hace constar: "Nos es fácil darnos cuenta, la escasa protección que se brindaría al trabajador de atenernos estrictamente a la normativa legal. Existe la hoja llamada S-23 "Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto de febrero de 1977 donde se indica que debe haber mascarillas, gorra o capucha y mono adecuado, medios de extracción localizada, que no se diseminen por el exterior los residuos y que si se puede se humedezcan porque se reduce el empolvamiento, utilizando aspiración o barrido. La norma de Higiene Industrial 111-1 de 25 de noviembre de 1982 tiene por objeto cumplir la Orden de 30-9-1982, incluye evaluación mensual de concentración ambiental de fibras de amianto y trece medidas concretas; también existe la norma instrucción TF-7 de 1982 para trabajos en los que se manipula amianto con nueve recomendaciones. La Instrucción TFH-l de 1985 dirigida a cumplir la Orden de 31 de octubre de 1984 para los trabajos que se efectúen con amianto con trece recomendaciones sobre cómo debe trabajarse con el amianto, en su apartado 8.- se indica "Se dispondrá de señales de precaución en todas las zonas de trabajo en las que la concentración de fibras supere los límites permitidos y que los trabajadores que realicen esos trabajos deben utilizar obligatoriamente mascarillas autofiltrantes homologadas. Se revisó en 1989, 1995 y 1999.- Dada esta normativa protectora y reguladora, hasta 1999 en la empresa se realizaban trabajos de manipulación de amianto esencialmente en desforrados y reparaciones. En diversos informes de Centro de Seguridad e Higiene de la Consellería de X. 1. R. Laborais realizados en 2001, 2002 y 2003 se hace constar la dificultad de valorar exposiciones al amianto por variación de puestos de trabajo desempeñados por los trabajadores a los que se refiere; pero no descartan la posibilidad de coexistencia con otros puestos de trabajo donde sí que se manipulaba amianto como reparación a flote, forrado de tuberías o calderas, pero sin que haya documentación técnica ni información objetiva sobre lo expuesto en tales informes. Séptimo: Musini:-La póliza de la aseguradora Musini, demandado no cubre las enfermedades profesionales. Octavo: El acta de la Comisión de Riesgos y Daños (F 104) es de 10-2-1983 en su punto 4.6 sobre trabajos con amianto se habla por la empresa de condicionar cuarto de aseo para todos los que manipulan amianto. los trabajadores protestaron por no medición ambiental; contesta empresa (Sr Larrauri) que se pondrán en marcha; sobre el departamento de compras se alega que se sustituyan productos tóxicos por otros no nocivos; otro asistente resalta la peligrosidad del amianto".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que Estimando en parte la demanda presentada por D. Bartolomé , contra Empresa Izar Construcciones Navales SA en liquidación y Navantia SA condeno a ambas de modo solidario a que abonen al demandante, 12.000 euros; absolviendo a la aseguradora Musini.".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia de fecha 11 de junio de 2010 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Emilio Manuel Pardo Seoane, en nombre y representación de la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., en liquidación y NAVANTIA S.A., contra la sentencia de fecha diez de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ferrol, en el procedimiento número 515/2005 , sobre indemnización por daños y perjuicios, confirmando íntegramente y en todos sus términos la expresada resolución.- Se condena a la recurrente al abono de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de NAVANTIA S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 1 de septiembre de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 10 de marzo de 2010 (Rec. nº 3945/2009 ).

Admitido por la Sala el recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Bartolomé y, transcurrido el plazo concedido a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACIÓN, sin haber verificado su impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

1.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por sentencia de fecha 11 de junio de 2010, desestimó el recurso de suplicación nº 5130/2006 interpuesto por la empresa NAVANTIA, S.A., confirmando la sentencia de instancia, la cual estimando en parte la demanda formulada por el trabajador demandante, condenó solidariamente a las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A y NAVANTIA, S.A., a abonar al demandante la cantidad de 12.000 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional (asbestosis), por exposición del trabajador al amianto.

2. - Frente a dicha sentencia se interpone por la empresa NAVANTIA, S.A el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, combatiendo la responsabilidad solidaria declarada, por entender que no debe ser considerada responsable, al no existir sucesión de empresa entre IZAR y NAVANTIA, proponiendo y seleccionando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2010 (rec. 3945/2009 ). En esta sentencia, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa NAVANTIA, la Sala de suplicación la absuelve del abono de las prestaciones de viudedad y orfandad por el fallecimiento de un trabajador que estuvo expuesto al amianto, manteniendo la condena de la empresa IZAR.

3. - Tanto el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, como la parte recurrida en su escrito de impugnación al recurso, pretenden una declaración esta Sala de ausencia de contradicción entre ambas resoluciones, lo que habría de conducir en este trámite a un pronunciamiento de desestimación del recurso. Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003 ); 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004 ); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004 ); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004 ); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003 ); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04 ); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004 ); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004 ); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005 ); 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ); 15 de septiembre de 2008 (Rec. 1126/2007 ) y 24 de septiembre de 2008 (Rec. 1523/2007 ).

4. - En su consecuencia, conviene analizar detenidamente los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a los pronunciamientos de dichas resoluciones para determinar si concurre la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y la doctrina jurisprudencial trascrita para la viabilidad del recurso de casación unificadora. Así pues, y en lo que aquí interesa, a los efectos de la cuestión objeto de contradicción, que es la de la existencia o no de sucesión empresarial, y en relación con ella y con la situación de los trabajadores afectados, la condena solidaria de las dos empresas implicadas, cabe destacar, lo siguiente :

   1. en el supuesto de la sentencia recurrida, el trabajador ingresó a prestar servicios para la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales y Militares, S.A. (con la denominación de IZAR, CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., a partir del 22 de enero de 2001, y NAVANTIA, a partir de 1 de marzo de 2005), en 1 de marzo de 1971, como soldador en el centro de montaje, en 1984 pasó al centro de prefabricado, y en 1986 volvió al área de montaje, estando de baja por incapacidad permanente total desde el 28 de febrero de 1995 hasta 1988, en que reingresa en la empresa, siendo dado de baja definitiva por un ERE el 31 de mayo de 1999. La sentencia de suplicación, confirma la de instancia, que condenó solidariamente a IZAR CONTRUCCIONES NAVALES, S.A., en liquidación, y a NAVANTIA, S.A. a abonar al demandante una indemnización de daños y perjuicios, derivados de su exposición al amianto en cuantía de 12.000 euros, razonando que NAVANTIA es la sucesora de IZAR CONSTRUCCIONES al tratarse del mismo centro de trabajo, la misma maquinaria y la misma organización, conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

   2. en el supuesto de la sentencia de contraste, el trabajador vino prestando servicios en el Astillero de la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales y Militares, S.A. (con la denominación de IZAR, CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., a partir del 22 de enero de 2001), con la categoría profesional de Especialista Ayudante Profesional de Oficio, y posteriormente Ajustador-Montador hasta el 31 de marzo de 2005, fecha en que causó baja por el ERE 67/2004, no habiendo nunca figurado inscrito en la plantilla de NAVANTIA, S.A. La sentencia de instancia, acogiendo la demanda, y estimando acreditada la exposición al amianto, declara que la contingencia aplicable a las prestaciones de viudedad y orfandad, es de enfermedad profesional. La Sala de suplicación estima el recurso de suplicación interpuesto por NAVANTIA, S.A., razonando que, aunque NAVANTIA sea la sucesora, a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, de IZAR CONSTRUCCIONES , en el caso concreto no procede la condena solidaria al estar excluido el trabajador fallecido de dicha transmisión junto con otros trabajadores incluidos en el ERE 67/2004; y,

   3. por otra parte, en el caso de la sentencia de contraste, el relato fáctico -ampliado el de instancia en suplicación- es más amplio por lo que respecta a los términos en que se produjo la sucesión de la empresa IZAR por la empresa NAVANTIA, y así, de dicha sentencia, se pueden destacar -como lo hace el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- los siguientes datos :

1. - Izar Construcciones Navales, S.A. fue la nueva denominación de la empresa Nacional Bazán desde 22 de enero de 2001; 2.- El Consejo de Ministros de fecha 30 de julio de 2004, autorizó a que Izar Construcciones Navales, S.A. constituyera New Izar, S.L:; 3.- La SEPI en reunión de fecha 17 de diciembre de 2004 autorizó a Izar Construcciones Navales para que realizara el traspaso a New Izar S.L. de los activos destinados a la actividad naval militar, quedándose con la parte civil; 4.- Izar Construcciones Navales solicitó el 23 de diciembre de 2004 autorización para extinguir los contratos de 2008 trabajadores de una plantilla de 10.661, aprobándose el ERE 67/2004, hallándose entre los afectados el trabajador, más tarde fallecido; 5.- En fecha 3 de enero de 2005 New Izar, S.L. amplió el capital con la aportación no dineraria de la rama de actividad militar esencialmente, y en una de las cláusulas de la escritura publica, se especifica lo siguiente : "De conformidad con lo determinado en el Estatuto de los Trabajadores dicha rama de actividad comprende todo el personal de las factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y porque voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas"; y 6.- New Izar, S.L. mediante escritura de fecha 1 de marzo de 2005 cambió su denominación por Navantia, S.A.

1.- Ciertamente, que los supuestos de base examinados en cada uno de estos dos litigios son sumamente próximos. Así, son las mismas las dos empresas demandadas, idéntico el fundamento de la acciones ejercitadas, es decir, la exposición de los trabajadores al amianto, e incluso, en ambas sentencias se acepta que la empresa Navantia, S.A. es sucesora de la empresa Izar Construcciones Navales, S.A. Sin embargo, esto no es suficiente para justificar la existencia de contradicción, como en situaciones similares ha proclamado reiteradamente esta Sala. En este sentido, la sentencia de 30 de de octubre de 2007 (rec. 1766/2006), con cita de la de 10 de mayo del 2005 ( rec. 6082/2003 ) recuerda que : "Aunque es patente que las dos sentencias están contemplando la misma realidad -las mismas sociedades implicadas, las mismas actividades y los mismos medios que se utilizan tras el cese de la primera y la entrada de la segunda-, lo cierto es que la proyección de esta realidad en el proceso es diferente y en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales, que es la que interesa en este recurso, aunque puede haberla respecto a la versión de los hechos, que quedan fuera de la finalidad unificadora. No se trata sólo de que la relación fáctica de la sentencia recurrida sea más detallada que la sentencia de contraste, sino de que en aquella sentencia se introducen datos relevantes que no constan en la segunda".

2. - Aceptándose en las dos sentencias la existencia -como ya se ha dicho- de sucesión de empresas entre IZAR Y NAVANTIA, la diferencia consiste en la distinta situación de los trabajadores afectados con relación a las mismas, y de ahí, los distintos pronunciamientos. En el caso de la sentencia recurrida el trabajador demandante causó baja definitiva por ERE el día 31 de mayo de 1999, justificándose la responsabilidad de Navantia, S.L., a juicio de dicha sentencia, por la sucesión empresarial, habiéndose transmitido el patrimonio de la empresa Izar a Navantia. Por el contrario, la sentencia de contraste, trata el supuesto concreto de un trabajador -más tarde fallecido- mayor de 52 años, cuya transmisión fue excluida en cláusula contenida en escritura pública de 3 de enero de 2005 , habiéndose solicitado la extinción de su relación laboral en 23 de diciembre 2004, autorizada por resolución de marzo de 2005, en el ERE 67/2004, sin que dicho trabajador llegase a prestar nunca servicios para Navantia, S.A., estando además acreditado, que Izar, empresa en liquidación, asumió los compromisos económicos de los trabajadores afectados por el mencionado ERE 67/2004, extremos que no constan en la sentencia recurrida. Es por todo ello, que la Sala de suplicación, en la sentencia de contraste, a diferencia de la recurrida condenó a la empresa IZAR y absolvió a NAVANTIA, S.A..

2. - En definitiva, se trata de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos -también diferentes entre sí- adoptaron decisiones de signo diverso, en atención a las respectivas circunstancias acreditadas de los trabajadores afectados en cada uno de los procesos, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación.

1.- Los razonamientos procedentes conllevan -de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Navantia, S.A., con imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.