STS 930/2011, 20 de Septiembre de 2011

Al amparo del art. 851.3 LECrim ., por no haberse practicado la prueba propuesta y admitida por el Tribunal de instancia.

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art. 5.4. de la L.O.P.J . Infracción del Principio de Igualdad.

Cuarto.- Inaplicación indebida del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P .

Quinto.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la no aplicación de la atenuante prevista en el art. 565 del C.P .

Sexto.- Por infracción de Ley, por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 C.P .

Recurso de Alejandro

Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Al amparo del art. 849, nº 1 de la L.E.Crim. Inaplicación indebida del apartado 2º del art. 368 del C.P .

Cuarto.- Al amparo del art. 849, nº 1 de la L.E.Crim. Inaplicación indebida del apartado 2º del art. 368 del C.P .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22/03/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 4/07/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13/09/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 851.3 LECr , por no haberse practicado en el Juicio la prueba propuesta y admitida por la Sala.

1. Para el recurrente le fue indebidamente denegada en el Juicio la prueba consistente en la declaración del testigo D. Olegario supuesto comprador de la cocaína .

2. La STC 121/2009, 18 de mayo , recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación (que) se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

   Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, nº 1100/2009 ), ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim art.659 , art.785.1 ). El Tribunal Constitucional ha señalado retiradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).

   Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim, art.785.1 y art.786.2 en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

3. La sala de instancia salió al paso de la objeción ,cuando en su fundamento jurídico sexto señala que este acusado "vendió una dosis de cocaína a otro comprador el día 1 de Junio de 2009. Así consta que le fue ocupada al citado Olegario una substancia que analizada resultó ser cocaína con el peso y pureza ya repetida antes, por la que pagó 40 Euros, según manifestó a los agentes que intervinieron en su identificación, los números NUM003 y NUM004 , y que le levantaron el acta de ocupación de la substancia a requerimiento del agente que había observado el pase, por lo que, sin perjuicio de que se hubiese podido tener el complemento de este testigo comprador, extranjero que no pudo ser citado ni había declarado ante el instructor, según la jurisprudencia antes dicha, no es contrario a los derechos del acusado sostener que la declaración de los agentes que presenciaron el pase basta para declarar vencido el principio constitucional de inocencia y dictar contra él sentencia condenatoria por la modalidad agravada del delito contra la salud pública del que viene acusado."

   El motivo debe ser desestimado en los términos expuestos en el Fº Jº Sexto de la sentencia ya que como consta en autos el Tribunal agotó todas las posibilidades para localizar al testigo. (Cfr, STS S 18-6-2008, nº 369/2008 ).

   Hay que entender que en los casos como el de autos, en los que el testigo ha desaparecido de los lugares que frecuentaba, y ni el Tribunal, ni las partes, ni la policía tienen noticia del mismo, no cabe la suspensión del juicio por un tiempo indeterminado.

   Además, y según consta en el acta del juicio oral tanto Ministerio Fiscal como las defensas renunciaron a la práctica de dicha prueba.Y ello es así porque, efectivamente, en el tercer folio del acta de la Vista , en soporte papel obrante en las actuaciones, consta explícitamente " No comparecen Olegario ; Policía Nacional NUM005 y NUM006 . El Fiscal renuncia a Olegario y a los Policías nacionales. Las defensas se adhieren".

   Debe añadirse, por tanto, que practicada la prueba con la declaración del recurrente y los agentes intervinientes, el Tribunal de instancia estaba en condiciones de considerarse suficientemente ilustrado sobre la realidad de los hechos y la participación que en ellos tuvo el acusado y, en consecuencia, de considerar ya innecesaria la declaración del mencionados testigo, por lo que estaba legitimado para acordar la conclusión del juicio oral sin la practica de dicha prueba.

   Ante ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se articula infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 24 .2 CE , en relación con el art 368 de la LECr .

1. El recurrente viene a alegar en su motivo que la prueba de cargo está constituida únicamente por las declaraciones policiales , que por su propio carácter deben completarse con otros vestigios incriminatorios, habiendo olvidado precisamente el tribunal a quo de valorar indicios de descargo como: Que en las vigilancias policiales participaron mas de nueve agentes y en ninguno de los supuestos pases se le detiene, con lo cual se duda de la veracidad de sus testimonios. Que los supuestos intercambios de algo innominado se producen en 20-5-09, y la solicitud de entrada y registro es de fecha 10 de junio, más de un mes después. Que no se investiga el nº de teléfono que todos los testigos facilitan a la Policía. Que la primera persona identificada por el testigo protegido nº NUM009 no ha sido, ni siquiera imputado. Que ningún testigo ha visto que el recurrente intercambiara droga, sólo algo que no identifican. Que las declaraciones de los testigos protegidos no desvirtúan la presunción de inocencia porque, por declarar no fueron sancionados administrativamente y el reconocimiento fue solo por fotos en blanco y negro y no en rueda. Porque no constan seguimientos, sospechas policiales o intervenciones telefónicas respecto al acusado, y porque no consta declaración policial ni judicial del testigo Olegario , esencial para el esclarecimiento de los hechos. Y que la sentencia cuenta a efectos de cargo con un único indicio , y por ello insuficiente ,que consiste en la declaración de los policías, al que se le atribuye una eficacia probatoria desproporcionada.

   2 . Viene manteniendo esta Sala que el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

3. En nuestro caso, el tribunal de instancia rebatió las alegaciones que constituyen esencialmente el motivo del recurrente. Así, en su fundamento de derecho sexto, la sentencia de instancia precisa que "también en esta caso el Tribunal ha contado, ya se ha dicho, con la declaración detallada de dos funcionarios de policía miembros del operativo de control montado, quienes narraron cómo uno de ellos, el número NUM007 vio al acusado entregando algo a varios compradores de los que recibió a su vez algo, que tras la identificación de los compradores comprador, como ratificó el policía número NUM008 , que iba identificando a los compradores que le indicaba el primero pudo concretarse que era el hachís que se dice en los hechos probados a cambio de los dineros que allí se indican, habiendo reconocido uno de esos compradores, testigo protegido NUM009 , e identificado entre las muchas fotografías que les mostraron, por lo que estamos de nuevo ante un hecho flagrante, como fue la entrega de varias posturas de hachís a tres personas a cambio de dinero, acción realizada ante la percepción visual y directa de un agente de la policía local que avisó a otro que intervino inmediatamente, habiendo declarado dichos agentes en el acto del juicio oral, es suficiente prueba de cargo directa para declarar vencido el principio constitucional de inocencia."

   El tribunal a quo , como se ve, no sólo dispuso de prueba indirecta o indiciaria, sino directa . El recurrente intenta restar capacidad probatoria a las pruebas practicadas, declaraciones de los agentes de la Policía que montaron el dispositivo de vigilancia y narraron como observaron los pases de la sustancia a los compradores a los que posteriormente interceptaban, ocupándoles la sustancia estupefaciente que posteriormente ha sido analizada. Debemos concluir, indicando que el Tribunal sentenciador ha explicitado, ampliamente, los porqués de la declaración incriminatoria alcanzada. El canon de motivación fáctica cubre las exigencias constitucionales y debemos de recordar que el Tribunal otorgó veracidad a la versión policial, debiendo recordarse que el negar o reconocer un mayor o menor margen de credibilidad al testimonio de una persona, explicando la razón de ello, entra dentro del marco de las facultades inherentes a la función judicial y cumple las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E .), inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .).

   La simple lectura del atestado (fº 3 y ss) con sus reconocimientos fotograficos, auto y actas de entradas y registros ,introducido todo ello como prueba documental en la Vista del Juicio Oral por el Ministerio Fiscal, completado por la declaración de los policías nacionales autores del mismo y de los testigos protegidos, desvela todos los aspectos sobre los que el recurrente quería extender el manto de la duda. Así por ejemplo , la diferencia de fechas entre las intervenciones de sustancias y la realización de las entradas y registros se debe a las muy diferentes observaciones, vigilancias y actuaciones policiales iniciadas en la investigación de autos iniciadas en 20-5-09 y sólo culminadas el 9-6-09, es decir la víspera de la solicitud de la autorización para la practica de las diligencias de entrada y registro.

   Por tanto, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, STS 120/2003, de 28 de febrero ; STS 988/2003, de 4 de julio ; STS 1222/2003, de 29 de septiembre , y STS 1460/03, de 7 de noviembre ). Es por ello que, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, alcanzando la plena convicción sobre la participación del recurrente en el hecho delictivo.

4. Ello no obstante, el Tribunal de instancia, por lo que se refiere al trafico de cocaína atribuido al mismo acusado, trata la cuestión en el párrafo segundo del mismo fundamento de derecho sexto, indicando: "Y además, y es lo que sitúa el hecho para este acusado en el inciso primero del tipo aplicado, vendió una dosis de cocaína a otro comprador el día 1 de Junio de 2009. Así consta que le fue ocupada al citado Olegario una substancia que analizada resultó ser cocaína con el peso y pureza ya repetida antes, por la que pagó 40 Euros, según manifestó a los agentes que intervinieron en su identificación, los números NUM003 y NUM004 , y que le levantaron el acta de ocupación de la substancia a requerimiento del agente que había observado el pase, por lo que, sin perjuicio de que se hubiese podido tener el complemento de este testigo comprador, extranjero que no pudo ser citado ni había declarado ante el instructor, según la jurisprudencia antes dicha, no es contrario a los derechos del acusado sostener que la declaración de los agentes que presenciaron el pase basta para declarar vencido el principio constitucional de inocencia y dictar contra él sentencia condenatoria por la modalidad agravada del delito contra la salud pública del que viene acusado."

   Todo ello merece una consideración aparte, porque no existe la misma prueba que en el supuesto anterior. El testigo presencial Sr. Olegario , que no asistió al Juicio porque no pudo ser habido para su citación, no sólo es que no declaró ante el Juez de Instrucción, -como reconoce la sala de instancia-sino que tampoco prestó manifestación ante la Policía indicando la procedencia de lo ocupado. Tan sólo obra en autos (fº 104) un " Acta de intervención de estupefacientes " extendida, a las 17Ž30 horas del día 1-6-09 en la Calle Fuencaliente, por los funcionarios de PN NUM003 y NUM004 , indicando "haber procedido a la identificación de Olegario , siéndole intervenido en el cacheo una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia blanca al parecer cocaína. Que por la droga intervenida pagó 40 euros". Sustancia que, ciertamente, analizada resultó ser 0Ž94 grs de cocaína ,con una pureza del 9Ž87%(fº 318) Pero, en la Vista, tan solo compareció el PN NUM003 , porque el NUM004 , ni siquiera fue propuesto por el Ministerio Fiscal (fº 385), como tampoco lo fue como documental el acta de intervención referida.

   En tales condiciones, es claro que, a los efectos de desvirtuación de la presunción de inocencia, no es aplicable el Acuerdo Plenario de esta Sala de 28-11-06, según el que " las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", ya que ni hay declaración válidamente prestada ante la Policía, dejando salvaguardado el derecho de defensa ,ni hay incorporación igualmente válida al juicio oral de un contenido incriminatorio susceptible de sustentar el cargo (Cfr. STC 303/93 , STC 51/95 , STC 153/97 ; STS 1079/2000, de 19 de julio ; STS 1215/2006, de 4 de diciembre ) .

   En consecuencia, el motivo ha de ser estimado en parte, con las consecuencias de tipificación y penológicas que se determinarán en segunda sentencia.

El tercer motivo se formula, al amparo del art 5 LOPJ , por vulneración del principio de igualdad del art 14 CE .

1. El recurrente sostiene que se ha conculcado el mencionado derecho constitucional cuando se le ha impuesto una pena de tres años de prisión, superior a la impuesta por tráfico de hachís a los otros coacusados, cuando no existe prueba del trafico de cocaína que se le imputa.

2. La estimación parcial del recurso anterior en lo que se refiere, precisamente, a la venta de cocaína, deja sin objeto el presente motivo, no obstante hay que recordar que esta Sala al delimitar el contenido del derecho a la Igualdad, viene manifestando y por todas en la STS 716/2009, de 2 de julio , con cita de la STC. 161/2008 de 2 de diciembre que dijo "la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley (art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, entre otros la existencia de igualdad de hechos (por todas SSTC. 210/2002 de 11.11, FJ. 3 ; 91/2004 de 19.5, FJ. 7 ; 132/2005 de 23.5 , FJ. 3 ) y de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC. 150/97 de 29.9 FJ. 2 ; 64/2000 de 13.3 FJ. 5 ; 162/2001 de 5.7 FJ. 4 ; 229/2001 de 11.11 FJ. 2 ; 46/2003 de 3.3 , FJ. 3 ).."

En aplicación de la anterior doctrina, el motivo no puede prosperar puesto que al acusado se le imputa la venta de hachís y de cocaína y a los otros acusado se les atribuye, únicamente, la venta de la primera sustancia y por tanto la Audiencia no ha vulnerado el principio de igualdad que precisamente ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente como ocurre en el presente caso.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por inaplicación y omisión del art 21.2 , en relación con el art 20.2 CP , al no pronunciarse la sentencia sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada alegada en debida forma en el acto del juicio.

1. Sostiene el recurrente que consta en autos documentación relativa a a su drogodependencia, la cual fue admitida en el acto de la Vista y no consta valorada en la sentencia.

2. Como apunta el Ministerio Fiscal, la simple lectura del motivo pone de manifiesto, con toda evidencia, los graves defectos de técnica procesal de que adolece. En efecto, no se menciona el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza su proposición, condición indispensable para poder responder a la queja pero, además, entrando en el desarrollo del motivo parece desprenderse que se plantea ¿Una omisión de respuesta por parte de la Sala de instancia a su pretensión de solicitud a apreciación de la atenuante de drogadicción? junto a ¿Un error en la valoración de la prueba referido al llamado informe de Pericia? o simplemente ¿un error iuris por la falta de aplicación del artículo 21.2 del C.P ?.

   Ninguna de estas tres opciones puede prosperar ya que la defensa del recurrente no ha planteado formalmente la cuestión como se comprueba de la lectura del escrito de Defensa, obrante al F.455, Tomo II, y que fue elevado a definitivas sin plantear ninguna modificación.

   Así en el acta de la vista ,si bien en su comienzo se lee que la defensa del acusado "presenta prueba documental relativa a la toxicomanía de su defendido", en su última pagina consta que en el trámite de conclusiones "las defensas elevan a definitivas, salvo el letrado Sr. Esteban que se adhiere al Fiscal".

3. Y desde el ángulo de la formulación del motivo, vía error de ley, el motivo tampoco puede prosperar, ya que el factum , al que debe estarse de forma escrupulosa, nada consigna sobre una drogodependencia del acusado, es más, las simples manifestaciones del acusado que es lo que se consigna, realmente, en el llamado informe de "pericia en drogodependencia" refiriéndose a que es un consumidor habitual de cocaína hachís y alcohol, es a todas luces insuficiente para acreditar una afectación de las facultades psíquicas o un nexo causal entre el hecho delictivo y la drogadicción.

   Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE , en relación con el art 565 CP .

1. Sostiene el recurrente que se ha inaplicado el supuesto de atenuación previsto en el art 565 CP , en el caso de la tenencia ilícita de armas, en tanto que no existe ni un sólo dato que permita deducir la intención de uso.

2. Como ya vimos con relación a un motivo anterior , se conculca la presunción de inocencia cuando los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ).

3. Pues bien, tras la lectura del Fundamento Jurídico Séptimo se constata que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas (hallazgo del arma en el domicilio del acusado, tras una entrada legítima y existiendo informe pericial, ratificado en el juicio oral, sobre las características del arma y sobre, las transformaciones que presentaba así como su idoneidad para disparar cartuchos de 9 mm.corto).

Debemos recordar que la facultad de apreciar el subtipo atenuado, previsto en el artículo 565 del C.P . cuyo ejercicio se pretende, tiene naturaleza discrecional . En el caso presente, no es que no se de ninguna circunstancia para apreciar la rebaja prevista, es que ni siquiera se menciona en el motivo alguna razón para ello, y por tanto hemos de mostrarnos conformes con el razonamiento del Tribunal de instancia, al descartar que el acusado tuviera la pistola modificada con fines distintos que no fuera su potencial utilización, máxime cuando el recurrente y, según manifestó ante la Audiencia, tenia licencia para el uso de armas en su país de origen, lo que refuerza que tenía un especifico conocimiento sobre las características y posible uso del arma que poseía.

A ello hay que añadir que se declara probado -conforme al dictamen pericial en su momento practicado- que el arma de fuego estaba provista de un elemento como es el " silenciador o supresor de ruido ", solo autorizado ,conforme al art. 5 apartado d) del Reglamento de Armas para funcionarios especialmente habilitados, que añade un plus de peligrosidad a la tenencia, proporcionando un elemento más para descartar la "falta de intención del uso con fines ilícitos" .

De ningún modo "las circunstancias del hecho y del culpable evidencian" -según los términos empleados por el art 565 - tal pretendida falta de intención.

Jurisprudencialmente se ha exigido en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, como la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos (Cfr SSTS 19-5-92 , 4-7-94 , 27-4-98 , 20-12-01 ).

Y al respecto se ha declarado que la circunstancia de posesión del arma en directa vinculación con un delito contra la salud pública, no parece la más idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso (Cfr. SSTS 10-7-2003 ; 201/2006 , de 1 de marzo).

Conforme a ello, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, por inaplicación del párrafo segundo del art 368 CP .

1. Se considera que habiendo entrado en vigor la LO 5/2010 de reforma del CP, procede aplicar la pena inferior en grado por la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable, pues se trata de una cantidad de hachís y cocaína irrisoria y de una persona sin antecedentes penales.

2. El tribunal de instancia que dictó sentencia (en 2-11-2010 ) antes de la entrada en vigor del texto reformado por la LO 5/2010, describió en sus hechos probados -por lo que se refiere exclusivamente al hachís- dos actos de venta, uno de 10Ž42 grs ,con pureza del 10Ž2 % , y otro de 4 grs, con pureza del 13Ž4%, por precio de 30 y 4 euros respectivamente. Igualmente relata la aprehensión en el domicilio del acusado de otros 1.100 euros, procedentes de la ilícita actividad de venta de estupefacientes a que se dedicaba, y de una bolsa de plástico con recortes circulares.

Ello demuestra una dedicación reiterada, sino habitual, a la venta de las sustancias prohibidas que impiden considerar la conducta que se le atribuye al acusado de "escasa entidad", en los términos exigidos por el párrafo incorporado al art 368 CP por la LO 5/2010 .

Por ello , el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Alejandro

El primer motivo se formula , al amparo del art 852 de la LECr , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE .

1 . Argumenta el recurrente que no existe prueba de cargo porque el tribunal de instancia decide tener en consideración la declaración de un policía, en vez de la de otros testigos presenciales de los hechos.

2. Se ha señalado reiteradamente (Cfr. STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3. En el caso que nos ocupa nos encontramos aquí con una argumentación explícita, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan exhaustivamente las pruebas en que se asienta la convicción alcanzada y el relato que se asume como probado, consistente básicamente en la testifical de los agentes de Policía intervinientes que, en plenario y con todas las garantías, ofrecen un relato firme y sin fisuras, del que se desprende sin atisbo de duda alguna que el acusado entregó a otra persona un envoltorio con hachís, recibiendo a cambio dinero. Esas declaraciones no son contradictorias sino antes bien coincidentes y complementarias, en cuanto que en función de su distinta posición y cometido uno de los agentes observa la entrega del dinero a cambio de la droga y el otro intercepta a este último quien reconoció que el recurrente le había vendido el hachís que se le ocupó y que posteriormente fue debidamente analizada. La Sala considera más sólida esa versión incriminatoria extraída de los testimonios de los agentes, cuya imparcialidad y objetividad no ha sido puesta en duda, que la ofrecida por el acusado que se limitó a negar el acto de transmisión de droga por dinero.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 852 de la LECr , por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art 24 . 2 CE . El tercero se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECrim. , y del art 368 CP, segundo párrafo, en redacción dada por la LO 5/2010. Y el cuarto motivo igualmente por infracción de ley , considera conculcado el mismo precepto y el Acuerdo plenario de la sala Segunda del TS de 25-10-05.

1. Habremos de responder conjuntamente a los tres motivos, al proponer idéntica solución, reclamando la aplicación de la previsión atenuatoria del párrafo segundo del art 368 CP, en redacción dada por la LO 5/2010 .

2. Por lo que se refiere a la primera pretensión, hemos de decir que el Tribunal de instancia tenía vedada su aplicación en virtud de las previsiones del apartado 1 del art. 2 del CP ya que la sentencia fue dictada en el 2 de noviembre de 2010 y la L.O. 5/2010 ha entrado en vigor el 23 de diciembre de 2010 .

   Respecto a la pretendida infracción del art 368 del C.P ., el motivo debe ser desestimado. El hecho probado de la sentencia impugnada es claro en la descripción de una conducta subsumible en el tipo penal objeto de la condena, por lo que ningún error cabe declarar.

   Ya entrando en la posibilidad de aplicación de la atenuación solicitada entendemos que esta debe ser descartada ya que desde el plano de vista objetivo no nos encontramos ante un caso de escasa entidad ya que el recurrente ha vendido 14,32 gramos de hachís con una pureza del 9,8 % y desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, nada se recoge en el relato de hechos que induzca a apreciar la atenuación, máxime cuando ni el acusado alega alguna cuestión al respecto.

3. Ello no obstante, correspondiendo a los hechos declarados probados, conforme a la legislación aplicable, una pena privativa de libertad entre 1 y los 3 años, y no dando el tribunal de instancia, en su fundamento jurídico cuarto, ninguna otra justificación a la no imposición del mínimo, fijado, por ejemplo, con respecto al coacusado Gaspar , salvo " su negativa a reconocer los hechos ", no pudiéndose castigar lo que constituye un derecho consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española, por mucho que haya que lamentar la persistencia en esta actitud entorpecedora y perjudicial para el buen funcionamiento de la administración de Justicia, es claro que procede su reducción al mínimo indicado.

   Correspondientemente sólo en parte los motivos han de ser estimados.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Jesús Ángel y D. Alejandro , declarando de oficio las costas causadas por su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representaciones de D. Jesús Ángel y D. Alejandro , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 2 de Noviembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas , declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 171/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

Tal como se ha explicitado en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia precedente, los hechos con respecto a Jesús Ángel son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, comprendido en el art 368 inciso último del CP , por lo que debe ser condenado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, Y MULTA DE 50 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidas la pena accesoria, el abono de prisión preventiva, comiso, pago de costas, y la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

De acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico 8º por lo que se refiere a Alejandro , es procedente la imposición de la pena en el grado mínimo de UN AÑO de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida la pena accesoria, la pena de multa impuesta, responsabilidad personal subsidiaria, comiso, costas, y abono de prisión preventiva.