SAP Las Palmas 37/2012, 9 de Febrero de 2012
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2012:373 |
| Número de Recurso | 250/2011 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 37/2012 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
SENTENCIA
Illmos Sres
Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés
D. Salvador Alba Mesa
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a nueve de febrero de dos mil doce
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 234/2010 del que dimana el presente Rollo número 250/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife por delito contra la ordenación del territorio frente a Isaac representado por el procurador Sr Bethencourt Manrique de Lara y asistido por la letrada Sra Fernández de las Heras, siendo parte el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 26 de mayo de 2011, con el siguiente fallo:
'Que debo condenar y condeno a Isaac como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, a la pena de UN ANO Y CINCO MESES DE PRISION, con ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO, QUINCE MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, UN ANO DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION u OFICIO relacionado con la construcción, así como al pago de las costas.'
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en tanto no se opongan a lo que a continuación de dirá
Varias son las cuestiones que introduce el recurso, dos como motivos de nulidad, y dos más que darían lugar a la absolución del hoy apelante, saber: Falta de práctica de la pericial propuesta y falta de motivación de de la pena impuesta, ambos alegados como motivos de nulidad (si bien y con el respecto al primero tal sanción no se proclama). Y como fundamentos de la absolución invoca la atipicidad de la conducta al no integrar la ejecución del muro controvertido en el concepto de construcción (con apoyo en una sentencia dictada por esta Sección) y en segundo lugar anade que la obra, conforme al Plan Especial de La Geria, aprobado por la COTMAC en junio de 2010 y publicado íntegramente en el BOC el 29 de noviembre de 2010, sería autorizable. Y en la presente resolución daremos respuesta a todos estos argumentos, por más que con la resolución de la última alegación sería más que suficiente para fundamentar la estimación del recurso que ya anunciamos, y ello para clarificar la postura de esta Sala, máxime cuando anteriores pronunciamientos nuestros se invocan en el recurso.
Son hechos que indiscutibles que las obras descritas en los hechos probados se han ejecutado en el interior de una finca enclavada dentro del Espacio Natural Protegido de La Geria, sin que sea objeto de discusión que el apelante ostenta la condición de promotor de las mismas.
Del mismo modo no ha de ser objeto de discusión que la ejecución del muro (aún cuando la denuncia inicial y el escrito de acusación abarcaba más actuaciones que estimaban típicas) carecía de licencia municipal, habiéndose solicitado la misma con fecha 1 de marzo de 2004, sin bien en la solicitud no se contemplaba la ejecución de muros (dicho sea de paso no deja de ser curiosa la pasividad municipal que ni tan siquiera contesta las solicitudes de quién entonces era el Alcalde-Presidente del Municipio). En esta línea de carencia de autorizaciones, es igualmente evidente que no se había obtenido la Calificación Territorial, siendo también evidente que tal Instrumento en la actualidad no es exigible.
No cabe discutir que la parcela en la que se han ejecutado las obras en litigio, la NUM000 del Polígono NUM001, han sido destinadas por el apelante a la producción agrícola, co el cultivo de parras, estando el mismo inscrito como viticultor de la Denominación de Origen Lanzarote, estando la referida parcela inscrita en el Registro de Vinedos.
No se puede obviar que en la actualidad, como antes se dijo, ha sido aprobado y publicado el Plan Especial de la Geria, que califica el terreno como Suelo Rústico de Protección Agraria siendo igualmente de resenar, como es sabido, y por las razones que más adelante se expondrán, la modificación del artículo 319.1 del Código Penal .
Para acabar con este preámbulo es igualmente indiscutible que conforme al artículo 44 del Plan Especial (cuya existencia no cabe obviar) la obra ejecutada precisa licencia municipal e informe de compatibilidad del artículo 63.5 del TRLOTENC, permitiendo, con determinadas condiciones, el artículo 63.2.c del referido Texto, la ejecución de muros en suelos categorizados como de protección agraria.
Comenzando por la pericial la misma no debería haber sido denegada, pues como bien dice el recurso ningún obstáculo existe para su presentación en el acto de la vista, es más los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal amparan tal solicitud, cuestión distinta es que esta denegación ocasiones una indefensión material a la parte, único efecto que podría dar lugar a la nulidad (que a la vista de lo anunciado en el fundamento precedente es una sanción que a la parte recurrente ahora no le interesa).
Al respecto de la nulidad la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/2009, 18 de mayo, recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación (que) se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos senalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( Sentencia 185/2007, de 10 de septiembre, FJ)" ( Sentencias 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, Sentencias 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas
en relación con la prueba penal).
Del mismo modo la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre 2011 senala:
'Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, num. 1100/2009 ), ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo
6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1o, ambos de la LECrim . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim art.659, art.785.1). El Tribunal Constitucional ha senalado retiradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).
Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).
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