STS 754/2011, 26 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Tarragona instruyó el Sumario número 2/2009 contra Rodrigo y Luis María por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta, rollo número 34/2009) que, con fecha 19/7/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas han resultado acreditados los siguientes hechos:

El 7 de Agosto de 2009, el acusado Luis María , llegó al puerto de Tarragona en el barco " DIRECCION000 ", en el que estaba enrolado como marinero. Luis María portaba tres paquetes de cocaína en el interior de una faja de señora de color blanco que llevaba puesta y dos paquetes más de la misma sustancia, cada uno adherido a una pierna, que, por encargo de persona no identificada que ambos acusados coinciden en denominar como "Alex"- iba a entregar al coacusado Rodrigo , a quien le habían sido ofrecidos, al parecer por esa misma persona, como preciso de la operación de recepción de la sustancia, 2.000 euros, estando previsto que Rodrigo , a su vez, entregara los paquetes a un tercero.

La operación, que en un primer momento iba a realizarse en Portugal, no pudiendo verificarse finalmente dicho país, se llevó a efecto en Tarragona. Para ello, se puso en contacto previamente con Rodrigo , cuyo número de teléfono le había sido facilitado por la persona que encargó la operación. Rodrigo recibió un mensaje de texto de Luis María en el que le pedía que le recargaran el saldo de uno de los dos móviles que portaba con número NUM000 , a fin de poder contacta para concertar la cita a efectos d verificar la entrega, realizando Rodrigo la recarga en el centro comercial Eroski de Tarragona.

Una vez Luis María legó a Tarragona, contactó con Rodrigo y quedaron en el Hotel AC de Tarragona ,sito en la Avda. Roma, encontrándose ambos en la puerta, para subir posteriormente a la habitación donde se alojaba Rodrigo verificándose allí la entrega de la sustancia. Acto seguido salieron juntos del Hotel, dirigiéndose después Luis María hacia ale centro comercial Eroski y mas tarde la puerta de Tarragona donde había recalado el barco, y Rodrigo hacia la estación de autobuses de la ciudad.

La operación estaba controlada desde un inicio por el Cuerpo Nacional de Policía de Tarragona, a raíz de información recibida de Interpol, realizando un seguimiento de la misma desde la llegada del barco a Tarragona. Una vez los acusados salieron del hotel, verificada ya la entrega, Luis María fue detenido en el arco, donde le fueron intervenidos los dos teléfonos móviles que portaba, uno con numero NUM001 y otro con número NUM000 , así como una faja de color marrón, y Rodrigo en la estación de autobuses, concretamente en el cibercafé, donde se hallaba consultando los mensajes de correo electrónico a fin de obtener infracción de la tercera persona a la que, a su vez, debía entregar la mercancía. La fuerza actuante le interceptó allí mismo la bolsa de viaje que portaba, en cuyo interior llevaba la faja blanca con la droga, así como las anotaciones con los números de teléfono de Luis María y el tiket de recarga de saldo de uno de ellos ( NUM000 ). Antes de que los agentes comprobaron el interior de la bolsa, Rodrigo les manifestó que llevaba sustancias estupefacientes. Asimismo Luis María manifestó en Comisaría que transportaba droga.

En tres de los paquetes incautados se detectó únicamente cocaína, con un peso neto total de 971,4 gramos, con una riqueza en cocaína base del 66,35 %, arrojando una cantidad total de cocaína base de 644,478 gramos. En los otros dos paquetes incautas se detectó cocaína y levamisol (sustancia de corte), con u peso neto total de 1433,8 gramos, con una riqueza en cocaína base del 53,79%, arrojando una cantidad total de cocaína base de 771,213 gramos.

La cantidad de droga incautada hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de 169.880,31 euros".

"FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rodrigo y Luis María , como autores de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en relación con el art. 369.1.6ª del mismo texto legal, a la pena, para cada uno de los, DE NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, MULTA DE 169.880,31 EUROS, Y LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ASI COMO EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CADA UNO POR MITAD.

Procédase a la destrucción de la sustancia incautada

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación de Rodrigo y Luis María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Los recursos interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Rodrigo y Luis María se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Rodrigo

Motivos del Recurso.

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, amparado en el art. 24 de la Constitución española.

SEGUNDO. Por vulneración del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos periciales obrantes en la causa.

CUARTO.- Por infracción de ley y doctrina legal por aplicación indebida del articulo 369.1.5ª del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de nueva ley en concreto y por aplicación indebida del artículo 369.1.5º del Código Penal .

RECURSO DE Luis María .

1. Al amparo del artículo 852 de la LECr ., vulneración del artículo 9.3 de la Constitución española de 1978 , al ser inaplicado en sentencia no firme la reforma futura del Código Penal que entrega en vigor el próximo día 23/12/2010 y ser más favorable al reo por rebajar la pena prevista al artículo 368 del código penal .

2. Al amparo del artículo 849.1 de al LECr ., por vulneración del artículo 20.5 del código penal , al nao apreciarse la eximente completa de miedo insuperable, o alternativamente, la eximente incompleta del articulo 21.1ª del Código penal .

3. Al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por vulneración del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal , al no apreciarse la atenuante analógica del confesión de la infracción.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, interesó la desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos, y estimó, acomodando los recursos a la LO 5/2010 respecto de ambos penados, la procedencia de imponer a ambos penados la pena de 7 años de prisión, manteniendo las multas y restos de los pronunciamos de la sentencia; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26/5/2011.

El recurrente denuncia como motivo primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, así como la lesión del principio "in dubio pro reo". Como segundo motivo, al amparo del art. 852 LECr ., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en e art. 24.1 CE , por falta de motivación suficiente en la sentencia recurrida.

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a :

si ha existido prueba de cargo razonablemente suficiente, si esa prueba ha sido a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción constitucional u ordinaria, y si, en la ilación, que ha de exponer el Tribunal a quo, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005 , TS.

La sentencia toma en cuenta:

La declaración de Rodrigo hasta en el juicio sobre que, cuando fue detenido por la Policía en la estación de autobuses, llevaba una maleta con un braguero que desconocía que tenia cocaína; braguero que le había entregado Luis María , con quien entró en contacto por encargo de un tal Alex, a cambio de dinero.

La declaración en el juicio del miembro del CNP NUM002 sobre que, cuando preguntaron en la estación a Rodrigo acerca de qué llevaba en la maleta, dijo que sustancia estupefaciente.

Las declaraciones en el juicio oral de los miembros del CNP NUM002 , NUM003 y NUM004 sobre que presenciaron contactos previos entre Rodrigo y Luis María .

El informe pericial acerca de naturaleza, peso y riqueza de lo aprehendido.

La Jurisprudencia señala, respecto a los elementos internos del delito que, cuando la presunción de inocencia se refiere a un elemento interno, éste habrá de inferirse generalmente a a través de elementos externos directamente probados. Sentencias de 28/10/2009 y 27/12/2005 , TS.

De los elementos externos que hemos expuesto como directamente probados más la pauta aportada, por la experiencia general de que mal puede correr el riesgo el propietario de una droga, que tiene importante valor, de entregarla, para su transmisión a quien desconoce lo que transmite, y el dato de que Rodrigo recibía una retribución alta por intervenir en la operación, ha de colegirse razonablemente el conocimiento por Rodrigo respecto a que el braguero contenía cocaína.

Cumpliendo con lo establecido en el art. 120.3 CE, enlazado al 9.3 , respecto a la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y al 24 respecto a la tutela judicial efectiva, la Audiencia explicó y justificó sin irracionalidad alguna, la enervación de la presunción de inocencia.

La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado". Así pues, no existe vulneración del principio "in dubio pro reo porque al Tribunal de instancia no le ofrece duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa.

Por todo lo cual, procede la desestimación de estos dos motivos propuestos por el recurrente.

2. El tercer motivo de casación es propuesto por el recurrente al amparo art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

   El recurrente no menciona documento o pericia asimilable en el que apoyar su invocación.

   Por lo tanto, procede la desestimación del motivo propuesto.

3. Se plantea como cuarto motivo de casación la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 y art. 369.1.5º del Código Penal . Se afirma que no se acredita que el recurrente haya cometido el delito de tráfico de drogas, y en concreto la concurrencia del tipo subjetivo de estos preceptos penales.

   La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Los hechos probados describen que el recurrente recibió de Luis María una bolsa con sustancia estupefaciente. La entrega se verificó en un hotel de Tarragona, ambos salieron juntos del hotel y Luis María se fue a un centro comercial, y más tarde al puerto donde había recalado el barco con el que llegó a la ciudad. El recurrente se dirigió a la estación de autobuses y fue detenido en un cibercafé, hallándose en la bolsa que portaba una faja con varios paquetes de cocaína con un peso de 971 gr con una riqueza del 66,3%, y 1433,8 gr con una riqueza del 53,79%. Se declara probado que el recurrente manifestó a los agentes que llevaba sustancia estupefaciente antes de que los agentes comprobaran el interior de la bolsa.

   Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6º del Código Penal . Dicha calificación jurídica es correcta por cuanto el transporte de cocaína con objeto de ser entregado a terceros para su difusión o venta a terceros constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esa sustancia y por ello subsumible bajo el art. 368 del Código Penal . Igualmente procede la aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369.1.6º, ahora 5ª tras la reforma introducida por LO 5/2010 , ya que el transporte supera el límite de 750 gr de cocaína pura, cantidad que establece la jurisprudencia de esta Sala para apreciar esta agravación.

   Respecto al desconocimiento de la sustancia transportada hay que decir que cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( s. 24.3.2000 ); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto ( S. 19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS. 4.3.2002 ), STS 145/2007 de 28-2 . En el presente caso, tal y como se aprecia en los hechos probados, el recurrente obró con dolo al realizar los hechos con pleno conocimiento de que se trataba de sustancia estupefaciente, reconociendo esto mismo ante el agente que practicó la detención.

   Procede pues, la desestimación del motivo propuesto

   Recurso de Luis María .

4. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia en sendos motivos la vulneración del artículo 20.5 del Código Penal por no apreciar el Tribunal de instancia la circunstancia eximente de responsabilidad criminal de miedo insuperable o alternativamente la eximente incompleta del art. 21.1ª ; y la vulneración del art. 21.6ª en relación con el 21.4ª , CP.

   Como ya hemos precisado, el motivo casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica el respeto de los hechos probados. El recurrente intervino en el transporte de una importante cantidad de cocaína. Sin embargo, en los hechos probados no se menciona que el recurrente realizó dicha conducta en de una situación de miedo insuperable, o la atenuante de confesión.

   Respecto al miedo insuperable, la jurisprudencia de esa Sala exige que concurran los siguientes requisitos: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( STS nº 802/2008 de 5-11 ). En el presente caso, no existe en el hecho probado que el recurrente efectuara el delito ante una situación de temor grave e insuperable por lo que no cabe apreciar esta circunstancia eximente. O ante cualquier otro temor incluible en la eximente incompleta 1ª del art. 21 en relación con la 5ª del art. 20 .

   En relación con la atenuante analógica de confesión, esta Sala viene afirmando que se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre . ( STS 1098/2007 de 26-12 ).

   En el presente caso, la sentencia de instancia afirma que el recurrente reconoció ante la policía que transportaba droga, mostrándose en todo momento colaborador (fundamento de derecho cuarto). Ahora bien, el recurrente no aportó elemento nuevo a la investigación criminal de los hechos, sino que sus manifestaciones se encuadran ante un caso de descubrimiento inevitable, cuando la droga ya había sido aprehendida y ante la evidencia de los seguimientos policiales. Como se afirma en la STS de 6/6/2002 , y de 8/3/2006 , ante un caso de descubrimiento inevitable, no procede la atenuación prevista en el art. 21.6ª( ahora 7ª) en relación con la 21.4ª del Código Penal , lo que no obsta a que se tenga en cuenta dicho matiz en la individualización de la penal.

   Procede pues, desestimar estos motivos propuestos por el recurrente.

5. Ambos recurrentes, invocan, subsidiariamente, la aplicación de la LO 5/2010, que debería llevar a fijar la extensión de la pena de prisión en seis años. El Ministerio Fiscal interesa que esa extensión sea de siete años.

   La LO 5/2010, tras recoger en su Disposición Transitoria Primera el principio de retroactividad de al Ley penal más favorable para el reo, prevé en su DT Tercera la revisión de las penas durante el proceso de casación.

   La redacción vigente al tiempo de los hechos señalaba, con arreglo a los arts. 368 y 369.1,6ª CP , la pena de nueve años y un día a trece años de prisión, más multa, para el delito agravado que nos ocupa; la audiencia impuso la prisión en la extensión de nueve años y un día. Actualmente la extensión imponible de la pena de prisión conforme a los arts. 368 y 369 .1.5ª es de seis años y un día a nueve años.

   Atendido el principio de proporcionalidad, eje central de la imposición de las penas, aunque ella no tenga que encerrar, ante una modificación legislativa, la relación aritmética entre las sucesivas sanciones, se estima proporcionada a la gravedad de la culpabilidad, según se describe en el factum la intervención de los acusados, y la entidad de la droga fijar al extensión de la prisión de seis años y seis meses.

6. Con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse haber lugar parcialmente a los recursos, casar y anular en parte la sentencia y declara de oficio las costa de aquéllos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por revisión de la pena de prisión, a los recursos de casación interpuestos por Rodrigo y Luis María contra la sentencia dictada, el 19/7/2010, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta , en proceso sobre delito contra al salud pública la cual sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas de los recursos.

   Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Tarragona incoó el Sumario número 2/2009 por un delito contra la salud pública contra Rodrigo , con Pasaporte NUM005 , nacido en Gahan el 7/11/1970, y Luis María , pasasprote NUM006 , nacido el 10/1/1980, en Filipinas, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, que, con fecha 19/7/2010, dictó Sentencia condenándole como autores responsable de un delito contra la salud pública, a la penad de nueve años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: