STS, 21 de Julio de 2011

La Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia el 3 de noviembre de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2457/2008 , cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Con rechazo de la inadmisibilidad propuesta, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto 474/2008 de 14 de octubre recurrido, de la Consejería de Justicia y Administración Pública, por el que se modifica parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte y consecuentemente, se anula el acto administrativo impugnado, exclusivamente en lo relativo a los nueve puestos de trabajo cuya forma de provisión ha sido establecida por el procedimiento de libre designación".

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 30 de junio de 2010, se formaliza la interposición del presente recurso por el Letrado de la Junta de Andalucía, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se estime el recurso interpuesto, se case la sentencia recurrida y se desestime la demanda en todos sus pedimentos.

Por providencia de 9 de septiembre de 2010, se admitió a trámite el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección séptima.

La Procuradora Doña Rosina Montes Agusti, en nombre y representación del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, formalizó su oposición al recurso de casación por escrito que tuvo entrada en el Tribunal Supremo en fecha 28 de octubre del citado año y en el que, tras exponer cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación en su integridad de la sentencia recurrida.

Por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2010, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 20 de julio de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 474/2008, de 14 de octubre , por el que se modificó parcialmente la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte.

Dicho recurso fue estimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 3 de noviembre de 2009 , que procedió, tras reconocer legitimación activa al Sindicato para recurrir el referido Decreto, a su anulación exclusivamente en lo relativo a los nueve puestos de trabajo cuyo sistema de provisión se estableció fuera el de libre designación, al estimar en su Fundamento de Derecho cuarto que:

" CUARTO (...) En la Legislación Andaluza igualmente el Decreto 390/86, de 10 de diciembre , por el que se regula la elaboración y aplicación de la Relación de Puestos de Trabajo señala en su artículo 71 que: "El procedimiento de concurso debe ser el sistema normal de provisión, de puestos de trabajo, reservándose el de libre designación, para puestos expresamente calificados de confianza o asesoramiento, con nivel de complemento de destino comprendidos entre 26 y 30 (ambos inclusive) y, excepcionalmente, supuestos debidamente justificados para los puestos de nivel inferior al vértice". En su artículo 8.4 se señala que: "Cuando de la naturaleza de las funciones del puesto, se deduzca claramente, podrá exigirse una determinada formación específica. Dicha formación podrá ser acreditada mediante título, diploma creado o reconocido por la Junta de Andalucía u otros procedimientos objetivos que al efecto se determina por la Consejería de Gobernación".

Asimismo la Ley 6/85, de la Función Pública Andaluza, en su artículo 12.1 establece: "Los puestos de trabajo figurarán en una relación, en la que individualmente aparezca cada uno de ellos con las siguientes circunstancias mínimas:

1. denominación;

2. características esenciales;

3. ente, departamento y centro directivo en el que orgánicamente estén integrados;

4. adscripción a funcionarios o laborales en atención a la naturaleza de su contenido;

5. requisitos exigidos para su desempeño, y además, tratándose de funcionarios;

6. indicación de si el puesto de trabajo es de libre designación;

7. nivel en que ha sido clasificado; y

8. complemento específico, con indicación de los factores que se retribuyen con el mismo y su valoración resultante".

Y en relación a la libre designación como sistema de cobertura de puestos de trabajo, el art. 26 de la Ley andaluza 6/1985, de 28 de noviembre , de ordenación de la función publica de la Junta de Andalucía establece que: "1. El concurso es el sistema normal de provisión de puestos de trabajo y en él se tendrán en cuenta únicamente los méritos previstos en las bases de la correspondiente convocatoria, de acuerdo con la reglamentación que en su día se apruebe, y en la que se considerarán como méritos preferentes la valoración del trabajo desarrollado en los puestos anteriores, los cursos de formación y perfeccionamiento, las titulaciones académicas directamente relacionadas con el puesto que se trata de proveer y la antigüedad.

También podrán considerarse otros méritos tales como la experiencia y titulaciones profesionales y los demás que reglamentariamente se determinen.

El Consejo de Gobierno aprobará el correspondiente baremo como sujeción a los criterios expuestos en los párrafos anteriores.

2. Los puestos de trabajo de libre designación y, por tanto, de libre remoción se proveerán mediante convocatoria pública anunciada en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía», indicando la denominación, nivel, localización y retribución, así como los requisitos mínimos exigibles a los funcionarios que aspiren a desempeñarlos, concediéndose un plazo no inferior a quince días hábiles para la presentación de solicitudes.Podrá ser de libre designación el puesto superior jerárquico de cada unidad o dependencia administrativa y los puestos de especial asesoramiento y colaboración personal".

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2009 se expresa con gran claridad:

"Por el contrario, es coherente con la jurisprudencia de la Sala que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [ sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004 ), entre otras]. Es esa motivación la que la sentencia recurrida echa en falta. Y, desde luego, no es apreciable, como parece sugerir la Comunidad de Madrid en la descripción de los rasgos de los puestos de trabajo controvertidos que puede obtenerse de las propias relaciones y, en general, del expediente administrativo.

Por lo demás, ni la circunstancia de que se trate de puestos con nivel 26, ni la posición que les corresponda en la organización administrativa son razones que, por sí mismas, sirvan para justificar la opción seguida sobre su provisión por la Comunidad de Madrid. La naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, hacerlo, pero se trata de extremos que no pueden presumirse, sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración, cosa que, insistimos, no se ha hecho. "

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, que exige que los puestos a cubrir por libre disposición hayan de tener delimitados, conforme al art. 26 de la Ley andaluza 6/85 , los requisitos mínimos exigibles a los funcionarios que aspiren a desempeñarlos; ha de considerarse que estos requisitos mínimos no pueden reducirse a lo que el órgano decisor se forje a la vista del historial profesional de los candidatos o aspirantes, porque se estarían eliminando todos los elementos reglados del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Pública (que son los controlables por la jurisdicción), pudiendo dar lugar a la indeseada arbitrariedad. Por ello, la Sala considera que esta falta de motivación o justificación de la elección del sistema de libre designación como cobertura de gran número de puestos de trabajo en la RPT de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, para la que no se establecen ni siquiera los requisitos mínimos que han de reunir los candidatos a desempeñarlos, ha de conllevar necesariamente a su anulación.

Junto a ello, ha de añadirse que, si bien algunos de los puestos para lo que se opta por el sistema de cobertura de libre designación pueden calificarse de confianza o asesoramiento, en otros, esta circunstancia es difícilmente constatable, como es el caso de los puestos que carecen de los requisitos exigidos por la legislación vigente.

Sin que en la memoria justificativa de aprobación del Decreto se razone o justifique la elección de la libre designación para la cobertura de dichos puestos. Por todo lo cual careciendo el Decreto de la necesaria motivación así como de la exigencia de requisitos para la cobertura de las 9 plazas anteriormente señaladas y que son objeto del presente recurso como de PLD procede su anulación".

El recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía se funda en un único motivo de casación, al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en el que se denuncia la supuesta infracción por la sentencia recurrida del artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública, "(...) al privar a la Administración Pública Andaluza de la facultad que dicha norma le confiere de configurar como puestos de libre designación aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean de carácter directivo o de especial responsabilidad ". Seguidamente, aduce que los nueve puestos anulados eran puestos que, por su propia naturaleza, precisaban de una especial confianza, al tratarse de puestos directivos o de especial responsabilidad y razona que, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 390/1986 de 10 de diciembre , que no denuncia como infringido sino como precepto que evidencia la infracción del citado artículo 20 , solo se requiere la justificación complementaria para aquellos puestos de trabajo cuyo nivel sea inferior al 26, por lo que la mera configuración del puesto con nivel superior al 26 es determinante, en sí misma, del carácter directivo del puesto o su especial responsabilidad. Por último, argumenta que la sentencia recurrida no se ajusta a Derecho en cuanto desconoce la motivación que se ofrece en la Memoria funcional y económica obrante en el expediente "(...) en la que se exponen las razones que impulsan la creación y modificación de los puestos creados (...)".

El recurso debe ser desestimado. Es doctrina reiterada de esta Sala la que insiste en el carácter excepcional que la Ley asigna al sistema de libre designación y la que exige que, en estos casos excepcionales, se haya de justificar y motivar, caso por caso, por qué debe utilizarse [entre otras, sentencia de 9 de febrero de 2009 (recurso de casación nº 7168/2004 )].

En concreto, esta Sala, en su reciente sentencia de 14 de junio de 2011 (recurso de casación nº 100/2010 ) ha señalado que: " (...) Asimismo, resulta plenamente de aplicación al presente caso lo ya dicho por esta Sala en sentencia de 25 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 3341/2009 ), también referida a una modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, en cuyo Fundamento de derecho tercero se declaraba lo siguiente: " El motivo deducido no puede ser estimado, ya que la sentencia recurrida, no sólo no infringe el artículo 20 de la Ley 30/1984 - extremo sobre el que, ciertamente, el escrito de interposición no ofrece explicación, que podamos considerar aceptable, de cómo y en qué forma se habría producido la infracción que se denuncia-, sino que lo interpreta de forma absolutamente coherente con la jurisprudencia de la Sala ,que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [ de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004), 7 de abril de 2008 (casación 765712003), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004) y 30 de marzo de 2009 (casación 4188/2005) entre otras]. Es esa motivación la que la sentencia recurrida echa en falta. Y desde luego no es apreciable, como parece sugerir la Junta de Andalucía, en la descripción de los rasgos de los puestos de trabajo controvertidos que puede obtenerse de las propias relaciones y en general del expediente administrativo.

La alegada facultad de autoorganización y la discrecionalidad técnica en el ejercicio de la misma no pueden considerarse como de sentido absoluto, sino que en todo caso tienen que acomodarse a unos límites legales y a la jurisprudencia de este Tribunal que los interpreta, plasmada en las sentencias que se acaban de indicar. En concreto, la opción por un sistema de libre designación para la provisión de puestos de trabajo está sujeta a unas condiciones legales que la Sentencia recurrida destaca como inobservadas, sin que su apreciación jurídica al respecto haya sido desvirtuada en el recurso.

Por lo demás, ni la circunstancia de que se trate de puestos con nivel 26, ni la posición que les corresponda en la organización administrativa son razones que, por sí mismas, sirvan para justificar la opción seguida sobre su provisión por la Junta de Andalucía. La naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, hacerlo, pero se trata de extremos que no pueden presumirse, sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración, cosa que, insistimos, no se ha hecho.

De acuerdo con lo expuesto, el presente recurso no puede prosperar".

Por otro lado, en relación con la misma modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, se reitera en la sentencia de 16 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 3102/2008 ) cuyo Fundamento de derecho tercero se expresa así: "La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que cuando se considere necesario acudir a él se haga, también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [así se han manifestado, entre otras, las sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004 )].

Habiéndose de añadir que esa justificación, para que pueda ser considerada suficiente, exige describir las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que depende la validez del sistema de libre designación, y que no bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto.

Desde la anterior premisa jurisprudencial la infracción denunciada en el recurso de casación no puede ser compartida por lo que se expone a continuación.

El principal argumento del recurso, como resulta de lo que antes se expuso, es que por tratarse de puestos de nivel 26 a 30 necesariamente han de ser calificados de confianza y asesoramiento. Pero este razonamiento inicialmente no puede ser compartido porque esa calificación ha de resultar de los cometidos y funciones del puesto y no solamente del nivel (como acertadamente ha declarado la sentencia recurrida).

A ello ha de añadirse que no resulta así del precepto reglamentario autonómico que se invoca y antes se transcribió, pues en él se exigen para la libre designación dos cosas: que se trate de puestos "expresamente calificados de confianza y asesoramiento" y, además, tengan nivel de complemento de destino "comprendidos entre 26 y 30" . Es decir, que no son suficientes estos niveles ni tampoco por sí solo califican al puesto de "confianza y asesoramiento".

Y debe terminarse afirmando que tampoco en la Memoria Funcional y Económica de la Consejería de Justicia y Administración Pública que es invocada aparece, frente a lo que se alega en el recurso, la descripción de los cometidos correspondientes a los puestos. En ella ciertamente aparecen las funciones que corresponden a la Secretaría General de Economía y a la Dirección General de Planificación, pero no se describen los cometidos de los puestos aquí litigiosos".

Aplicando dicha doctrina al presente caso y no habiendo apreciado la Sala de instancia que la Memoria Funcional contuviera la necesaria descripción de los cometidos y funciones de los puestos de trabajo controvertidos, procede confirmar la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho.

Procede, en definitiva, declarar la desestimación del presente recurso de casación e imponer las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que consta en dicho precepto, fijándose como cuantía máxima a percibir por el Abogado de la parte recurrida la de 2.000 euros.