STS 610/2011, 17 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 156/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 30 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que el día 1001-1990 Laureano contrató al acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de auxiliar administrativo para la mercantil GUZMÁN S.A., trabajo que desempeño para las empresas de dicho grupo durante 17 años. El Sr. Gustavo trabajó para ARENAS MINERALES, S.L., GUZMÁN S.A. y GUZMÁN CAUCHOS S.L., empresas todas ellas del Grupo Empresarial "GRUPO GUZMÁN". El día 10-09-2007, el Sr. Gustavo manifestó a la empresa, su deseo de causar baja, hecho que se produjo el mismo día.

El trabajo desempeñado en la empresa por el Sr. Gustavo , lo era en el Departamento de Contabilidad y, mediante soporte informático se encargaba de efectuar pagos a los proveedores. Así, el mismo contabilizaba en el sistema informático de la empresa la factura que remitía el proveedor, posteriormente ese pago se refleja en la contabilidad de la empresa; esos datos contables generan a su vez un asiento en el libro diario. Mediante otro proceso se efectuaba una remesa de pagos que generaba un fichero que se remitía al banco, y éste a partir de esos datos elaboraba un pago domiciliario nominativo que remitía por correo ordinario al beneficiario.

Con el fin de obtener el lucro patrimonial el Sr. Gustavo elaboraba un nuevo apunte contable, mediante la incorporación de los datos de una factura real y de su beneficiario, pero modificando algún elemento accesorio, modificación que permitía la duplicidad de registro contable. Hecho esto, el acusado obtenía el visto bueno al apunte contable por parte del jefe de administración.

Automáticamente se generaba entonces un nuevo fichero informático que contenía los listados de pagos que debían hacerse con inclusión de importes y beneficiarios. El acusado procedía entonces a alterar los datos de ese fichero y en los apartados generados a partir de los apuntes contables que había duplicado, eliminaba al beneficiario original e insertaba la identidad y domicilio de otra persona con la que previamente se había concertado.

La entidad bancaria emitía los pagarés correspondientes a los datos incluidos en tal listado y los remitía a las personas que en él había hecho figurar el acusado y que de este modo obtenían cantidades sin haber mantenido ninguna clase de relación comercial con la empresa a cuyo cargo se emitían los pagarés.

El Sr. Gustavo se concertó con los también acusados Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose Francisco , también mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de obtener un lucro patrimonial y ello por la confianza que ambos tenían con el Sr. Gustavo .

Para ello, los Sres. Teodosio y Jose Francisco facilitaron al Sr. Gustavo sus datos personales y números de cuenta de entidades bancaria para que el Sr. Gustavo los introdujera en el listado informático que manipulaba antes de remitirlo a la entidad bancaria y así efectuó a los mismos pagos a cargo del Grupo Guzmán. Los Sres. Teodosio y Jose Francisco , una vez recibían el documento lo ingresaban en su banco y le entregaban al Sr. Gustavo el dinero, si bien éstos se quedaban para su patrimonio y como retribución un 10% de la cantidad recibida.

Los acusados cobraron desde el mes de mayo de 2005 hasta agosto el 2007 utilizando el mismo método, 29 pagarés por un importe total de 130.206,64 euros, provenientes de las empresas querellantes.

Así el acusado Sr. Teodosio cobró 18 pagarés en las siguientes fechas y por las siguientes cantidades:

Entidad perjudicada Fecha de emisión Importe

Arenas Minerales S.L. 12-09-2005 8061,47

Arenas Minerales S.L. 12-09-2005 8061,47

Arenas Minerales S.L. 18-11-2005 8879,31

Arenas Minerales S.L. 07-12-2005 4948,48

Arenas Minerales S.L. 07-12-2005 9755,60

Arenas Minerales S.L. 07-12-2005 5391,77

Arenas Minerales S.L. 28-12-2005 6067,71

Arenas Minerales S.L. 07-06-2006 910,00

Arenas Minerales S.L. 23-06-2006 3953,09

Arenas Minerales S.L. 20-07-2006 4412,27

Arenas Minerales S.L. 16-01-2007 725,00

Arenas Minerales S.L. 16-01-2007 1250,92

Arenas Minerales S.L. 16-01-2007 979,10

Arenas Minerales S.L. 03-03-2007 3545,01

Arenas Minerales S.L. 07-07-2007 10232,07

Guzmán Cauchos S.L. 15-06-2007 1651,63

Guzmán S.A. 03-02-2007 105,00

Guzmán S.A. 23-07-2007 945,34

El total de la cantidad cobrada pro el Sr. Teodosio es de 79.875,24 euros, incorporando a su patrimonio la cantidad de 7.987,52 euros, esto es un 10%.

El acusado Sr. Jose Francisco cobró 11 pagarés en las siguientes fechas y por las siguientes cantidades:

Entidad perjudicada Fecha de emisión Importe

Arenas Minerales S.L. 13-05-2005 2229,13

Arenas Minerales S.L. 01-06-2005 2371,19

Arenas Minerales S.L. 17-06-2005 4902,76

Arenas Minerales S.L. 22-06-2005 8318,16

Arenas Minerales S.L. 21-07-2005 8318,16

Arenas Minerales S.L. 04-08-2005 3362,75

Arenas Minerales S.L. 12-09-2005 3362,75

Arenas Minerales S.L. 18-10-2005 3050,05

Arenas Minerales S.L. 18-12-2005 4960,93

Arenas Minerales S.L. 18-11-2005 7139,00

Arenas Minerales S.L. 30-07-2007 2316,52

El total de la cantidad cobrada por el Sr. Jose Francisco es de 50.331,40 euros incorporando a su patrimonio la cantidad de 5.033,14 euros, esto es un 10 %.

El Sr. Gustavo incorporó a su patrimonio la cantidad de 117.185,98 euros.

Las cantidades cobradas a Arenas Minerales S.L: ascienden a un total de 127.504,64 euros, las cobradas a Guzmán Cauchos S.L. a un total de 1.651,63 euros y las cobradas a Guzmán S.A. a 1.050,84 euros.

En fechas inmediatamente anteriores al juicio oral el acusado Teodosio ha consignado para pago a las querellantes la suma de 7.987,52 euros y al acusado Jose Francisco ha consignado con la misma finalidad la suma de 5.033,14 euros.

Iniciado este procedimiento y tras dársele traslado de la querella inicial del mismo, el acusado Gustavo prestó declaración judicial y reconoció todos y cada uno de los hechos que se han declarado probados, admitiendo igualmente la participación en los hechos de los otros dos acusados". [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO:

Primero: Condenar a D. Gustavo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión del hecho, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago de dos sextas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Segundo: Condenar a D. Teodosio y a D. Jose Francisco , como responsables criminalmente en concepto de autores del delito continuado de estafa ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago por cada uno de una sexta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Tercero: Absolver a D. Teodosio y D. Jose Francisco del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que se les acusaba, con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas causadas.

Cuarto: Condenar a D. Gustavo a que indemnice, por las sumas defraudadas, a la entidad Arenas Minerales S.L. en 127.504,67 euros, a la entidad Guzmán Cauchos S.L., en 1.651,63 eruos y a la entidad Guzmán S.A. en 1.050,34 euros, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo aplicarse al pago de dichos importes la cantidad consignada antes del juicio oral por Teodosio y Jose Francisco .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese al instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística ."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el procesado Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 248. 2º del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, con base procesal nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse quebrantado por su inaplicación la norma de carácter sustantivo recogida en su punto cinco del artículo 21 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por inaplicación, la norma de carácter sustantivo recogida en el punto 6 del artículo 21 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al quebrantarse, por inaplicación, el artículo 66. 1. 2ª del Código Penal , en relación con el artº. 70. 1º del mismo cuerpo legal.

Por medio de escrito de fecha 20 de Enero de 2011, la Procuradora Sra. Hernández Torrego, solicitó la adaptación del recurso de casación interpuesto conforme a la L.O. 5/2010, de 22 de Junio .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por informes de 16 de Diciembre de 2010 y 31 de Enero de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Junio de 2011.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso instrumental con otro, también continuado, de Estafa, a las penas de cuatro años de prisión y multa, que reconoció en su día la existencia de los hechos objeto de acusación, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en cuatro diferentes motivos, todos ellos con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando otras tantas infracciones de Ley por indebida aplicación, o inaplicación, del derecho sustantivo a esos hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida.

Y en tal sentido, como ya hemos señalado en numerosas ocasiones, este cauce casacional (art. 849.1º LECr ) ha de partir del más absoluto respeto por la narración fáctica, recogida en la Resolución de instancia, que tiene aquí, por ende, el carácter de intangible.

Carácter que, en la presente ocasión, el Recurso respeta escrupulosamente, a partir del reconocimiento explícito que de lo acontecido ya hizo Gustavo .

Y así, se advierte que dicho soporte fáctico, en el que se relatan los actos realizados por el recurrente, constituye base más que sobrada para la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, no sólo respecto de la calificación jurídica de la conducta de Gustavo sino también de la inexistencia de la atenuante cuya concurrencia se pretende.

1. Para comenzar, en el ordinal Primero del Recurso se afirma la incorrecta calificación de esa base fáctica como constitutiva de un delito de falsedad documental (arts. 390.1 1º y 2º y 392 CP), por cuanto nos encontramos, según el criterio de quien recurre, ante una clase de estafa, la prevista en el apartado 2 del artículo 248 del Código Penal , conocida como "estafa informática", en la que la descripción del tipo delictivo se integra con la existencia de una "manipulación informática" causante de la transferencia de activo patrimonial no consentida y en perjuicio de tercero.

   Desde este punto de vista, al no haberse confeccionado un documento falso, por ceñirse la conducta del recurrente a esa "manipulación" de los datos contenidos en un sistema informático, sostiene el Recurso que no existe delito de falsedad documental.

   Pero semejante planteamiento adolece de diversos errores que le hacen de todo punto improsperable.

   1. Porque no es cierto que los hechos describan un supuesto de "estafa informática" del apartado 2 del artículo 248, ya que, como explica con todo acierto la recurrida en su Fundamento Jurídico Primero , en esta ocasión sí que existen, además de las operaciones realizadas en las anotaciones contenidas en el sistema informático de la perjudicada, al menos dos verdaderos "engaños" en las personas del Jefe de Administración de la empresa, que validó indebidamente los apuntes contables fraudulentos, y respecto de los empleados de la entidad bancaria que, por este medio, expidieron los pagarés correspondientes a prestaciones inexistentes, a favor de los colaboradores del acusado que, mediante el cobro de una ilícita "comisión", los recibían para, a continuación, entregar las cantidades percibidas al propio Gustavo .

   2. Y porque sí que se produjo, como consecuencia de todo ello, la emisión de documentos falsos, tales como esos "pagarés" que serían presentados al cobro y hechos efectivos con el correspondiente menoscabo patrimonial de la perjudicada.

2. En segundo lugar, los restantes motivos, del Segundo al Cuarto, se refieren, en realidad, a una sola cuestión, a saber, la pretendida aplicación de la atenuante de reparación del perjuicio causado, bien como circunstancia expresa (art. 21.5ª CP ), de acuerdo con el motivo Segundo, o como analógica, según el Tercero, (art. 21.6ª CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos enjuiciados), con la conclusión punitiva atenuatoria derivada de la aplicación de la regla de determinación correspondiente a la concurrencia de dos atenuantes (art. 66.1 4ª, hoy 5ª, CP ), al haberse tenido ya en cuenta por los Jueces "a quibus" la de confesión de los hechos (art. 21.4ª CP ).

   Tampoco pueden resultar de recibo tales alegaciones, toda vez que, como refiere de nuevo con acierto la Audiencia (FJ Tercero), dicha "reparación" se produjo de modo tan insuficiente y alejado del perjuicio que se ocasionó que, ni como atenuante propia ni como analógica, puede llegar a ser valorada.

   Es cierto que esta Sala, fundamentalmente respetuosa con los objetivos de Política Criminal de naturaleza victimológica tendentes al favorecimiento de semejante clase de comportamientos reparadores sin duda atendidos por el Legislador para la inclusión en nuestro ordenamiento de una circunstancia atenuante como la presente (vid. al respecto la STS de 2 de Diciembre de 2003 ), ha afirmado en más de una ocasión la suficiencia a estos fines de una reparación, aunque fuera parcial respecto del total del perjuicio causado ( SsTS de 18 de Noviembre y 2 de Diciembre de 2003 o 22 de Junio de 2005 , entre otras), de modo que debe valorarse también muy positivamente el que quien repara lo haga, como parecería ser éste el caso, entregando todo aquello de lo que dispone, ya que tampoco debe penalizarse, contra la efectiva voluntad de reparar, la escasez de medios económicos del autor del delito ( SsTS de 21 de Octubre de 2003 o 12 de Julio de 2004 , por ejemplo), si bien, también nos recuerda la STS de 20 de Octubre de 2006 que:

   "A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima."

   Pero todo ello siempre que el importe satisfecho represente una verdadera y relevante minoración del perjuicio, ya que "No puede sustentar la atenuante de reparación de los efectos del delito (art. 21.5ª CP ), más allá de lo difícil que resulta la apreciación de la misma en delitos como el presente, el hecho de que, cuando ya existían pretensiones indemnizatorias en torno a los 30.000 euros, se abonase una cantidad tan exigua como los 3.000 entregados por Eugenio" ( STS de 8 de Julio de 2005 y, en el mismo sentido, las de 10 de Febrero del mismo año y 7 de Diciembre de 2006 ).

   Y máxime en supuestos como el presente en los que, más allá de que los bienes entregados como reparación ya eran susceptibles de traba para dicho fin por integrar el patrimonio del condenado, el propio ilícito cometido ha generado, por su mismo carácter, un sustancioso beneficio económico que, en su día, ingresó en el patrimonio del obligado a indemnizar, en concreto en este caso más de 117.000 euros, cuyo destino hoy se ignora.

   Razones por las que los motivos y, en definitiva, la totalidad del Recurso, han de desestimarse.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,