STS 16/2011, 16 de Mayo de 2011

Con fecha 29/10/2007 se presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia Único de Sarria demanda de juicio ordinario -el Nº 631/07- interpuesta por la procuradora Doña Victoria Eugenia López Díaz, en nombre y representación de Don Franco frente a Don Pascual y Dª Adela , Dª. Crescencia , D. Juan Alberto , Dª Manuela , D. Arsenio , D. Darío y Dª Santiaga , ejercitando acciones de deslinde, reivindicatoria y negatoria de servidumbre de paso e inmisiones, con el suplico siguiente: "...Declarando:

1. Que la línea de colindancia entre la finca DIRECCION000 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno y la finca DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número uno es la señalada como tal y en rojo en el correspondiente plano 1 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.

2. Que la franja de terreno descrita en el hecho tercero de la demanda y en el informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION000 descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno.

3. Que la línea de colindancia entre la finca DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres y la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número dos es la señalada como tal y en rojo en el correspondiente plano unido al informe pericial 1 de D Lucio aportado con la demanda.

4. Que el espacio de terreno descrito en el hecho cuarto de la demanda y en el informe pericial de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION002 o DIRECCION003 descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres.

5. Que las fincas DIRECCION000 y DIRECCION004 del demandante descritas en el hecho primero con los números uno y dos no están gravadas con servidumbre de paso en favor de la DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número uno.

6. Que la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero con el número tres no está gravada con servidumbre de paso en favor de la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número dos.

7. Que la finca DIRECCION005 del demandante descrita en el hecho primero con el número cuatro no está gravada con servidumbre de paso en favor de las fincas DIRECCION006 o DIRECCION007 y DIRECCION022 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números tres y cuatro.

8. Que la finca DIRECCION008 del demandante descrita en el hecho primero con el número cinco no está gravada con servidumbre de paso en favor de las fincas DIRECCION009 y DIRECCION010 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números cinco y seis.

9. Que la finca DIRECCION011 o DIRECCION012 del demandante descrita en el hecho primero con el número seis no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION011 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número siete.

10. Que la finca DIRECCION013 del demandante descrita en el hecho primero con el número siete no está gravada con servidumbre de paso en favor de las fincas DIRECCION014 y DIRECCION015 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números ocho y nueve.

11. Que las fincas DIRECCION016 y DIRECCION017 del demandante descritas en el hecho primero con los números ocho y nueve no están gravadas con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION014 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número ocho.

12. Que la finca DIRECCION018 o DIRECCION014 del demandante descrita en el hecho primero con el número diez no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION015 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número nueve.

    Y CONDENANDO a los demandados, cada uno en lo que le afecte_

1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2. A desalojar y dejar libre y a disposición del demandante los espacios de las DIRECCION000 y DIRECCION002 o DIRECCION003 a que se refieren los hechos tercero y cuarto de la demanda y pronunciamientos declarativos segundo y cuarto, y a retirar los cierres y ramas que han colocado en ellos, absteniéndose en lo sucesivo de cualquier acto de ocupación o detentación sobre los mismos.

3. A Abstenerse en lo sucesivo de pasar en cualquier forma por las DIRECCION000 , DIRECCION004 , DIRECCION002 o DIRECCION003 , DIRECCION005 , DIRECCION008 , DIRECCION011 o DIRECCION012 , DIRECCION013 , DIRECCION016 , DIRECCION017 y DIRECCION018 o DIRECCION014 descritas en el hecho primero de la demanda con los números uno a diez.

4. A cortar las ramas de los árboles de su finca DIRECCION019 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número diez en cuanto vuelen sobre la DIRECCION011 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número once.

5. A cortar las ramas de los árboles de su finca DIRECCION020 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número once en cuanto vuelen sobre la finca DIRECCION020 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número doce.

6. Al pago de las costas procesales.".

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados, emplazándoles para que la contestaran.

El día 3 de abril de 2008, el procurador Sr. Lorenzana Teijeiro, en representación de D. Pascual , Dª Adela , Dª Crescencia y Dª Santiaga , presentó escrito contestando a la demanda en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, termina suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con imposición de costas.

Mediante providencia se dio por contestada la demanda y se declaró la rebeldía procesal de los demás demandados, convocándose a las partes a la audiencia previa, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2008. En ella, las partes se ratificaron en sus escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose las que se declararon pertinentes y señalando fecha para la celebración del juicio.

El día 16 de octubre de 2008 se celebró el juicio con la asistencia de las partes que en el acta constan, practicándose las pruebas admitidas, a excepción de las que renunciaron las partes, con el resultado reflejado en soporte audiovisual, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia una vez que las partes formularon sus conclusiones.

Con fecha 16/12/2008 el Juzgado dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

Recurrida en apelación la referida sentencia, la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, dictó sentencia con fecha 16/10/09 con la siguiente parte dispositiva:

"Se estima en parte el recurso de apelación revocándose en igual medida parcial la sentencia y en consecuencia estimando en parte la demanda se declara:

1. ) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION000 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno y la DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número uno es la señalado como tal y en rojo en el correspondiente plano 1 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.

2. ) Que la franja de terreno descrita en el hecho tercero de la demanda y en el informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION000 descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno.

3. ) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres y la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número dos es la señalada como tal y en rojo en el correspondiente plano 2 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.

4. ) Que el espacio de terreno descrito en el hecho cuarto de la demanda y en el informe pericial de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION002 o DIRECCION003 descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres.

   Asimismo, se condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a

1. ) A desalojar y dejar libre y a disposición del demandante los espacios de las DIRECCION000 y DIRECCION002 o DIRECCION003 a que se refieren los hechos tercero y cuarto de la demanda y pronunciamientos declarativos segundo y cuarto, y a retirar los cierres y ramas que han colocado en ellos, absteniéndose en lo sucesivo de cualquier acto de ocupación o detentación sobre los mismos.

2. ) A cortar las ramas de los árboles de su finca DIRECCION021 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número diez en cuanto vuelen sobre la DIRECCION011 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número once.

3. ) A cortar las ramas de los árboles de su finca DIRECCION020 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número once en cuanto vuelen sobre la finca DIRECCION020 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número doce.

   Por contra, se desestima la acción negatoria de servidumbre de paso absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en relación con la abstención de tal conducta.

   No se hace condena en costas en ninguna de las instancias".

Frente a la misma, el procurador D. Julián Martín Castañeda en nombre de D. Franco interpuso recurso de casación "para que de él conozca la Sala de lo Civil y Penal del TSJG, según el art. 478.1 LEC", preparándolo mediante escrito presentado el 9/11/09 en el que expresaban los Fundamentos del recurso de casación, que se dan por reproducidos y que se transcriben en lo sustancial en Fundamentos de derecho. En fecha 28/12/09, la parte presenta escrito de interposición de recurso en el que se articulan los 6 motivos siguientes: 1º) Por la vía del art. 469.1.2º LEC , por infracción los arts. 216 y 218.1 LEC. 2º ) Por la vía del art. 477.2.2º LEC y 2.2 Ley casacional gallega, por infracción del art. 82.2 LDCG 2/2006. 3º ) Por la misma vía del anterior motivo y por infracción de los arts. 76 y 77 LDCG 2/06. 4º) Por la misma vía del anterior e infracción del art. 78.1º LDCG 2/06. 5º) Por la misma vía del anterior e infracción del art. 82.2 y DT 1ª LDCG 2/06. Y 6º) Por la misma vía del anterior e infracción del art. 9.3 CE en relación con el art. 82.2 LDCG 2/06. Todos ellos en los integrales términos que dice la parte y que se dan aquí por reproducidos, al igual que la Súplica del recurso, que se transcribe en Fundamentos de derecho de esta propia resolución.

Mediante providencia de 20/1/2010, esta Sala dispuso lo oportuno en orden a la formación del rollo del Recurso de casación y de la Sala, personándose la parte recurrente mediante el procurador D. Julio Javier López Valcárcel, así como D. Arsenio , D. Lucio , D. Pascual , D. Juan Alberto y Dª Manuela y Dª Adela , como parte recurrida, representados por el procurador Sr. Rodríguez Siaba.

Con fecha 9/2/2010 la Sala dicta providencia acordando, conforme a lo previsto en el art. 484.1 LEC , oír a las partes y al Ministerio Fiscal "en relación a la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ". Con fecha 17/2/2010 la representación de D. Franco , recurrente, presenta escrito con el contenido que obra en autos y que se da por reproducido, en el que suplica, finalmente,"...se sirva remitir las actuaciones a la Sala Primera de lo Civil del TS, con emplazamiento de las partes...

Asimismo, con fecha 19/2/2010, el Ministerio Fiscal cumplimenta el trámite interesado y solicita "se acuerde inadmitir el recurso por concurrir la falta de competencia del TSJ, conforme a lo dispuesto en el art. 73.1. A) LOPJ .

Las restantes partes -recurridas- no efectuaron alegaciones en el plazo correspondiente.

La Sala dictó auto con fecha 30/3/2010 declarando su competencia para conocer del recurso de casación.

Por auto de 14/4/2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación. Formulada oposición por la parte demandada en 20/5/2010 representada por el procurador D. Domingo Rodríguez Siaba, por providencia de 3/6/2010 se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre y por providencia de esta fecha se dejó sin efecto el señalamiento por imposibilidad de asistencia de todos los magistrados. Incorporado tras baja por enfermedad el magistrado Ilmo. Sr. Saavedra, por providencia de 17/2/2011 se acuerda que la Sala la formen todos los magistrados de la Sala de lo Civil y Penal y se señala para deliberación y Fallo el 29 de marzo. En esta fecha tuvo lugar la misma.

Es Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Final 16ª de la LEC, se articulan en el escrito de interposición del recurso de casación que formula el demandante D. Franco motivos de infracción procesal (el primero) y de casación (segundo a sexto). En virtud de ello, el recurso formula la literal solicitud siguiente: "....casando parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de casar únicamente la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada y la no imposición de las costas de primera instancia, y confirmando en lo restante la sentencia recurrida, y por tanto estimando íntegramente la demanda y añadiendo a los pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia recurrida los siguientes:

1. - Que las DIRECCION000 y DIRECCION004 del demandante descritas en el hecho primero con los números uno y dos no están gravadas con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número uno.

2. - Que la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero con el número tres no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número dos.

3. Que la DIRECCION005 del demandante descrita en el hecho primero con el número cuatro no está gravada con servidumbre de paso a favor de las DIRECCION006 o DIRECCION007 y DIRECCION022 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números tres y cuatro.

4. Que la DIRECCION008 del demandante descrita en el hecho primero con el número cinco no está gravada con servidumbre de paso a favor de las DIRECCION009 y DIRECCION010 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números cinco y seis.

5. Que la DIRECCION011 o DIRECCION012 del demandante descrita en el hecho primero con el número seis no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION011 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número siete.

6. Que la DIRECCION013 del demandante descrita en el hecho primero con el número siete no está gravada con servidumbre de paso a favor de las DIRECCION014 y DIRECCION015 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números ocho y nueve.

7. Que las DIRECCION016 y DIRECCION017 del demandante descritas en el hecho primero con los números ocho y nueve no están gravadas con servidumbre de paso en favor de la DIRECCION014 de los demandados descrita en el hecho segundo con número ocho.

8. Que la DIRECCION018 o DIRECCION014 del demandante descrita en el hecho primero con el número diez no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION015 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número nueve.

   Y condenando a los demandados, cada uno en lo que le afecte, a abstenerse en lo sucesivo de pasar en cualquier forma por las DIRECCION000 , DIRECCION004 , DIRECCION002 o DIRECCION003 , DIRECCION005 , DIRECCION008 , DIRECCION011 o DIRECCION012 , DIRECCION013 , DIRECCION016 , DIRECCION017 y DIRECCION018 o DIRECCION014 descritas en el hecho primero de la demanda con los números uno a diez; todo ello con imposición de las costas de primera instancia a los demandados, y sin imposición de las costas de segunda instancia ni de las de este recurso de casación".

   Si la sentencia dictada en la 1ª Instancia desestimó en su totalidad la demanda interpuesta, la Audiencia Provincial dictó sentencia en apelación con la siguiente parte dispositiva: ""Se estima en parte el recurso de apelación revocándose en igual medida parcial la sentencia y en consecuencia estimando en parte la demanda se declara:

1. ) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION000 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno y la DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número uno es la señalado como tal y en rojo en el correspondiente plano 1 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.

2. ) Que la franja de terreno descrita en el hecho tercero de la demanda y en el informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION000 descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno.

3. ) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres y la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número dos es la señalada como tal y en rojo en el correspondiente plano 2 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.

4. ) Que el espacio de terreno descrito en el hecho cuarto de la demanda y en el informe pericial de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION002 o DIRECCION003 descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres.

   Asimismo, se condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a

1. ) A desalojar y dejar libre y a disposición del demandante los espacios de las DIRECCION000 y DIRECCION002 o DIRECCION003 a que se refieren los hechos tercero y cuarto de la demanda y pronunciamientos declarativos segundo y cuarto, y a retirar los cierres y ramas que han colocado en ellos, absteniéndose en lo sucesivo de cualquier acto de ocupación o detentación sobre los mismos.

2. ) A cortar las ramas de los árboles de su DIRECCION021 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número diez en cuanto vuelen sobre la DIRECCION011 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número once.

3. ) A cortar las ramas de los árboles de su DIRECCION020 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número once en cuanto vuelen sobre la DIRECCION020 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número doce.

   Por contra, se desestima la acción negatoria de servidumbre de paso absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en relación con la abstención de tal conducta.

   No se hace condena en costas en ninguna de las instancias".

   Segundo.- En el escrito de preparación del recurso la parte manifestó en su momento que este "se fundará" en lo siguiente:

   1- "Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005 , por infracción de los arts. 76 y 77 de la LDCG Nº 2/2006, de 14 de junio , que establecen la incompatibilidad de la institución de la serventía con la propiedad exclusiva de un colindante sobre el camino...".

   2- "Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005 , por infracción -por indebida aplicación- del art. 78.1º de la LDCG Nº 2/2006, de 14 de junio , que establece la presunción de serventía cuando las fincas forman o formaron parte de un agro...".

   3- "Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional gallega 5/2005 por infracción -por indebida aplicación- del art. 82.2 y de la DT 1ª de la LDCG Nº 2/2006, de 14 de junio , pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso con base en el art. 82.2 de la Ley Gallega 2/2006 , y computando para ello...".

   4- "Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005 , por infracción del art. 9.3 de la CE , pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso computando..."

   5- "Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2. 2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005 , por infracción -por indebida aplicación- del art. 82.2 de la LDCG Nº 2/2006 , pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso..."

   Tercero.- Con el antecedente transcrito, los motivos articulados en el escrito de interposición del recurso de casación son los siguientes, acompañados de cierta argumentación al respecto de cada uno:

   "Primero.- Por la vía del art. 469.1.2º LEC , por infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC , por considerar la sentencia prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso respecto al paso a que se refiere el hecho 6º de la demanda y de la contestación, pese a que respecto a dicho paso no fue alegada la prescripción."

   Se imputa en este motivo de infracción procesal -como tal se formula- la incongruencia de la sentencia recurrida, según explicita el motivo mismo.

   "Segundo.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005 , por infracción -por indebida aplicación- del artículo 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia nº 2/2006 , pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso por considerar superior a 30 años la antigüedad de los pasos, y dicha apreciación es fruto de una valoración probatoria -dicho sea en estrictos términos de defensa- patentemente errónea, arbitraria, irracional, ilógica y contraria a las normas de la sana crítica, lo que permite su revisión casacional, citando el art. 348 LEC como norma valorativa de la prueba infringida, pues la sentencia considera indiscriminadamente la antigüedad de todos los pasos litigiosos con base en el informe pericial aportado por la parte demandada y las fotos del antiguo Catastro a él incorporadas, cuando lo cierto es que dicho informe pericial no se refiere en modo alguno y ni siquiera menciona cinco de los pasos litigiosos".

   "Tercero.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005 , por infracción de los artículos 76 y 77 de la Ley de Derecho civil de Galicia nº 2/2006, de 14 de junio , que requieren que el camino sea de titularidad común para que sea considerado como serventía y que establecen la incompatibilidad de la institución de la serventía con la propiedad exclusiva de un colindante sobre el camino; pues la sentencia declara que cinco de los pasos litigiosos son serventías pese a estar reconocida la propiedad exclusiva de mi representado sobre el terreno por el que se ejercitan todos y cada uno de los pasos."

   "Cuarto.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005 , por infracción -por indebida aplicación- del artículo 78.1º de la Ley de Derecho Civil de Galicia nº 2/2006, de 14 de junio , que establece la presunción de serventía cuando las fincas forman o formaron parte de un agro y se prueba el uso continuo, pues la sentencia aplica la citada presunción legal obviando por completo el requisito legal de la prueba del uso continuo e incluso considerando probado el uso alternativo "a una mano", y considerando concurrente la presunción únicamente por considerar que las fincas formaron parte de un agro, pero ignorando totalmente el requisito legal de la prueba del uso continuo."

   "Quinto.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005 , por infracción -por indebida aplicación- del artículo 82.2 y de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Derecho Civil de Galicia nº 2/2006, de 14 de junio , pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso con base en el art. 82.2 de la Ley gallega 2/2006 y computando para ello el tiempo anterior a la vigencia de dicho Ley que instituyó por primera vez tal prescripción extintiva de la acción negatoria, lo cual constituye una indebida aplicación del citado precepto y disposición transitoria."

   Y "Sexto.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005 , por infracción del art. 9.3 de la Constitución Española, pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso aplicando retroactivamente el art. 82.2 de la Ley gallega 2/2006 , lo cual constituye infracción del art. 9.3 CE , que consagra los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales."Y acto seguido, aduce aparte: "En el motivo precedente sostuvimos que la recta y sistemática interpretación de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 2/2006 no implica la aplicación retroactiva del art. 82.2 de la misma Ley y de la prescripción de la acción negatoria que éste establece. Lo que denunciamos en el presente motivo es que la interpretación de la Disposición transitoria 1ª que se hace en la sentencia recurrida -pretendiendo que determina la retroactividad del art. 82.2 LDCG - o la propia Disposición Transitoria, si así hubiera de ser interpretada, es inconstitucional por contravenir el art. 9.3 CE , que garantiza el principio de seguridad jurídica y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y que resulta así infringido en la sentencia recurrida."

   Cuarto.- Un examen de los contenidos del escrito de preparación del recurso de casación y del de interposición, ahora transcritos en lo sustancial, pone de relieve que, como denuncia la parte recurrida en su escrito de oposición (Folio 130 y 131), el primer motivo del recurso, el de infracción procesal, no ha sido alegado en el escrito de preparación, lo que propicia, automáticamente, su decaimiento.

   En efecto, el primer motivo contenido en el escrito de interposición es el formulado por la vía del art. 469.1.2ª LEC y por infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC , motivo de infracción procesal mediante el que se aducía la incongruencia de la sentencia cuando declara prescrita la acción negatoria respecto al paso a que se refiere el hecho 6º de la demanda, pues -dice la parte- no fue alegada la prescripción. Sin embargo, se constata que el escrito de preparación no contenía ningún motivo articulado por la vía del art. 469 LEC , ningún motivo de infracción procesal, siendo todos los formulados distintos, en concreto por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 LDCG 5/2005 , y sin denuncia ni mención de aquellos preceptos consignados de la LEC. Esto hace improsperable el motivo por incumplimiento de lo preceptuado en el art. 479.3 LEC , asimismo considerando, aparte del art. 470 , que presupuesta la competencia para el conocimiento del recurso de casación -art. 478.1 LEC-, éste puede fundarse además en motivos de infracción procesal, DF 16.1, Regla 1ª LEC; todo lo que lleva consigo la necesidad de delimitar en el escrito de preparación la materia objeto de debate a través de la correspondiente infracción legal y cuya omisión no es subsanable a través del escrito de interposición. Así lo tiene considerado esta propia Sala, como acto seguido se pone de relieve.

   En la STSJG de 31/3/2010 (Recurso de Casación 42/2009 ) se dejó dicho lo siguiente: " El motivo que acabamos de referir no puede prosperar, y su fracaso determina el del recurso al que acompaña. En realidad, el recurso ya no debió de haberse admitido: para empezar, la recurrente silenció en el escrito de preparación la infracción consuetudinaria que considera cometida ex artículo 2.1 LCG , y por lo mismo incumplió el mandato contenido en el art. 479.3 LEC respecto a la necesidad de delimitar en aquél la materia objeto de debate mediante la indicación de la correspondiente infracción ``legal`` (rectius , normativa); omisión absoluta que, como hemos advertido muy tempranamente (por todas, SSTSJG 18/2002, de 22 de abril , y 12/2007, de 29 de junio ), no es subsanable a través del escrito de interposición. En este sentido, el recurso, si bien se tuvo por preparado por la Audiencia ex artículo 480.1 LEC , pudo haber sido inadmitido por esta Sala ex artículo 483.2.1ª LEC en lo que hace a la infracción en cuestión, y en cualquier caso lo que ahora procede desestimarla por transformación de la causa de inadmisión (por todas, STSJG 16/2007, de 28 de septiembre )."

   Y en la STJG de 3/6/2010 ( Recurso de Casación 8/2010), asimismo se dice: "En nuestro Auto de 15 de junio de 2007 recogíamos doctrina jurisprudencial sobre el recurso de casación, que es un recurso de carácter extraordinario "limitado exclusivamente a la estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art, 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes" (ver, por todos, Auto del Tribunal Supremo de 19-9-2006 , y los en él citados)-. Es por ello, que si no se cita con precisión en el escrito de preparación la norma o normas infringidas por su indebida aplicación o no aplicación para resolver las cuestiones objeto del proceso (arts. 477.1 LEC en relación con el 479.3 , aplicable como luego veremos al recurso presente) y, en el caso de nuestro derecho civil propio, no se invoca, con igual precisión, el error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre (art. 2.1 Ley Gallega de Casación 5/2005 ), y posteriormente en el escrito de interposición (art. 481.1 LEC ) no se exponen, con la necesaria extensión, los fundamentos de las infracciones previamente anunciadas, el recurso carece de viabilidad procesal "ab initio". " Y también el Tribunal Supremo ha dicho en el auto de 21 de marzo de 2006 : ... Habiendo recaído ya numerosos autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000 , que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del recurso se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 LEC 2000 , cuando se refiere a que Žse expondrán ...sus fundamentos`, precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonable, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito preparatorio (nunca distintas)".

   Consecuentemente, se rechaza el primer motivo formulado en el Recurso de Casación, motivo de infracción procesal dentro del recurso referido.

   Quinto.- En los restantes 5 motivos del recurso, todos ellos formulados por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 LCG 5/05 , la parte demandante denuncia la infracción del art. 82.2 LDCG 2/06 y con cita también del art. 348 LEC , de los arts. 76 y 77 de la misma Ley , del art. 78.1º de igual Ley, de la DT 1ª y 82.2 LDCG y, finalmente, del art. 9.3 CE en los términos que se dice. En el escrito de oposición, la parte demandada recurrida objeta error en su planteamiento por articulados vía art. 477.2.2º en relación con el art. 2.2 Ley 5/05 que, dice la parte, no se refieren a los motivos del propio recurso de casación ..., con alusión a la valoración probatoria, a la necesidad de denunciar un error al efecto vía motivo de infracción procesal....

   Esta Sala (AATSJG de 10/5/06 y 7/4/08 , 30/4/09 ...), y el TS ( STS 1193/08, de 11 de diciembre ) vienen estimando que en lo que hace a asuntos tramitados en razón a la cuantía (como el presente) el recurso ha de admitirse siempre que se observen los requisitos para su acceso a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC (que la cuantía del procedimiento exceda...), requisito este inexistente ex artículo 2.2/2005 LCG en el caso de que del recurso conozca este Tribunal Superior, y que en el escrito de preparación se indique "la infracción legal que se considera cometida" (art. 479.3 LEC ), requisito, este sí, que es el único que resulta de aplicación al recurso del que conocemos y que concurre en el supuesto que enjuiciamos según quedó anteriormente consignado. Cuestión distinta es la relativa a la valoración de las pruebas y los hechos probados, así como el de su posible modificación en este ámbito por parte de la Sala, a lo que asimismo alude la parte en alguno de los aludidos motivos de casación.

   Al respecto de esto último, cabe retomar lo que esta Sala ha dejado argumentado en diversas ocasiones y que conduce a que, en el presente caso, se han de mantener los hechos declarados acreditados en la resolución impugnada merced a las valoraciones probatorias efectuadas y demás correspondiente.

   La STSJ Galicia de 19/2/2010 (Recurso Nº 39/09 ) dice en su Fundamento 4º lo siguiente: " La infracción que se dice de los preceptos de la LEC últimos citados, arts. 316, 319..., relativos a la valoración de las pruebas, resulta inviable. Al efecto, la STSJ Galicia de 27/11/09 (Recurso de casación 15/09 ) dejó dicho lo siguiente: "La casación no es una tercera instancia y porque no lo es resultan infructuosos los alegatos aducidos con abstracción cuando no en contradicción con los componentes fácticos del debate, v.gr. los extremos, que lo son de hecho, de identificación de las fincas del actor y de la porción litigiosa integrante de las mismas (por todas, SSTSJG 34/2005, de 18 de octubre , y 4/2009, de 20 de febrero ). Y por si eso no fuese suficiente habrá que llamar la atención acerca del despropósito que encierra perseguir una revisión fáctica e incitarnos a realizar una valoración de la prueba sin ni tan siquiera denunciar un error al respecto, dicho sea sin perjuicio de recordar la doctrina conforme a la cual esa posibilidad de plantear un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal -nunca de la casación- "tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el artículo 469.1 LEC en que sea incardinable...", constituyendo la relación de motivos una lista cerrada, numerus clausus, y que "cuando el error en la apreciación de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada puede suponerla, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución", infracción que como motivo recoge el artículo 469.1.4º LEC , pero que no se denuncia en el recurso que analizamos (por todas, STS 1069/2008, de 28 de noviembre , y STSJG 15/2009, de 15 de septiembre ).

   La lectura de la STS de 28/11/08 (RJ. 6938 ) que cita la transcrita de este Tribunal apoya incondicionalmente la argumentación".

   En el caso presente, el recurso interpuesto carece de motivo oportuno a los efectos de plantear como es obligado un error en la valoración de las pruebas y una modificación de los hechos considerados acreditados en la instancia, pues no se articula motivo del art. 469.1 LEC -nunca de la casación- y, en concreto, del Nº 4 , infracción del art. 24 CE . Por otro lado, no ya la sentencia del juzgado, sino también la de la Audiencia Provincial consideran las pruebas practicadas, valorándolas con imparcial criterio en orden a extraer concretas conclusiones fácticas en el contexto de las alegaciones efectuadas. En definitiva, la Sala, en esta fase del proceso, no tiene fundamento admisible para no mantener los hechos que ha dejado fijados la resolución recurrida, sin que tampoco, como es conocido, resulte viable pretender sustituir meramente el criterio judicial valorativo del conjunto probatorio por el interesado de la parte.

   Sexto.- La sentencia dictada por el juzgado en su Fundamento 2º declara a los efectos que aquí atañen (sólo recurre la parte actora y para que se estime la demanda también respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada y costas) lo siguiente: "... En virtud de la prueba practicada en el acto del juicio, y examinando la documental aportada, dichas acciones negatorias de servidumbre de paso ejercitadas deben ser desestimadas, habida cuenta que se entiende acreditado que los referidos caminos litigiosos reúnen las características de una serventía. Así resulta de la prueba testifical y el propio reconocimiento efectuado por el demandante, quien manifiesta que se utilizaban por los vecinos desde hace muchos años y que el mismo pasaba por allí. Asimismo, el perito Sr. Juan Luis informa que los pasos son consolidados, explicando que son antiguos en su uso y aparecen en el Catastro antiguo, que son coincidentes con los que hoy se vienen utilizando; en cambio, el perito Sr. Bernabe aclara en el acto del juicio que cuando emitió el informe no tuvo en cuenta el Catastro antiguo, sino las manifestaciones de su cliente ".

   La sentencia de la Audiencia Provincial, a su vez, dice en su Fundamento 4º lo siguiente: "...Es aplicable al caso por la antigüedad del uso de los pasos enjuiciados, que están consolidados y ya figuraban en el catastro de los años 50, siendo claramente establecida la antigüedad en el dictamen pericial Don. Juan Luis .

   Pero es que, a mayor abundamiento, respecto a varias fincas (respecto de las cuales se alega así en la contestación) concurre la existencia de serventía que llevaría a la misma conclusión puesto que:

   1. La actual configuración viene en las diversas fincas de la agrupación de fincas más pequeñas, que formaban un agro, véase en ese sentido la propia mención del catastro que reseña Agro de Riba y de Baixo.

   2. Tal configuración ha sido confirmada por el perito Don. Juan Luis .

   3. El propio testigo de la actora Sr. Dionisio reconoce que en su día se utilizó el tipo de cultivo por manos característico de esta figura jurídica agraria gallega".

   Séptimo.- En el contexto que se ha dejado establecido, la Sala examina las infracciones denunciadas en los motivos 2º a 6º del Recurso, siendo de aplicación la LDCG 2/2006 (la demanda se interpuso el 29/10/07). Considerando, al efecto, lo siguiente:

   1. Los motivos 3º y 4º presentan suficiente intervinculación para su tratamiento conjunto en cuanto que denunciando infracción de los arts. 76 y 77 y 78.1º LDCG , aluden a la serventía para negar su existencia. Se alega -fundamentalmente- en el motivo 3º que los 5 pasos sobre los que la sentencia recurrida en el 4º párrafo de su Fundamento 4º afirma expresamente que son efectivamente serventías, se trata de los 5 pasos "a los que se refiere el presente motivo", los que identifica como los de los Hechos 5º, 7º, 10º, 11º y 12º de la demanda y de la contestación; y que la referida sentencia "no cuestiona en modo alguno la propiedad exclusiva de mi mandante sobre el terreno por el que se ejercitan los 5 pasos litigiosos a que se refiere este motivo ni, desde luego, pretende que tal terreno sea de la propiedad común de los supuestos usuarios de los mismos. Este motivo no pretende, por tanto, cuestionar la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida...". Y en el motivo 4º, en esencia, se dice que "...la sentencia considera probado que las fincas afectadas por tales pasos formaron parte de un agro, y tal valoración probatoria no podemos combatirla en el presente Recurso de casación, pero la sentencia recurrida olvida...", en alusión al requisito del art. 78.1º LDCG del uso continuo, del que dice que no fue alegado, ni objeto de prueba ni considerado probado sino lo contrario, "es decir, el carácter alternativo o no continuo del paso..."; tampoco cuestionando así la valoración probatoria de la sentencia recurrida.

      Y B) Los motivos 2º, 5º y 6º asimismo mantienen vinculación en la medida en que: en el 2º se aduce claro error valorativo de la prueba, que la afirmación de la sentencia recurrida de considerar probada "la antigüedad de todos los pasos litigiosos con base en el informe del perito Sr. Juan Luis ...cae por su propia base frente .....", que no existe ninguna otra prueba sobre la antigüedad de los pasos y que es jurisprudencia reiterada que la prescripción " es un fenómeno excepcional... y se requiere una cumplida prueba que en el presente caso no existe ni por asomo; por todo ello hay que concluir que no puede considerarse probada la antigüedad de los 5 antedichos pasos litigiosos que no aparecen mencionados en el informe Don. Juan Luis , y por tanto, respecto a ellos no puede estimarse la prescripción de la acción negatoria... " En el 5º se considera infringido, además de la DT 1ª , el art. 82.2 LDCG "al aplicarlo retroactivamente computando en el plazo prescriptivo el tiempo anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 2/2006....", en medio de profusos razonamientos en torno a ello. Y en el 6º se pone de relieve, en esencia, que el art. 82.2 LDCG "no puede tener carácter retroactivo por imperativo del invocado art. 9.3 CE , porque esta norma constitucional garantiza la irretroactividad...".

      Indicar, por otro lado, que en la oposición al recurso se dice en concreto punto al hilo del motivo 2º del recurso que en el escrito de preparación "se refirió únicamente a dos de los pasos, y no a los cinco que ahora se mencionan"(F. 133)... El escrito de preparación, a lo largo de los puntos que contiene y que por las infracciones que dice y sus términos se corresponde con los motivos 2º a 6º del escrito de interposición, alude (punto 1º) a "los pasos litigiosos", a "...todos y cada uno de los pasos...", o in genere a los mismos en los otros puntos, lo que no condiciona los motivos formulados en la interposición (a salvo el problema distinto del motivo 1º de ésta), en los que se denuncia la infracción jurídica del escrito de preparación. Tampoco lo hace el punto 5 de este escrito, en que se recoge la infracción del motivo 2º del de interposición, que es en el que al hilo de oponerse al mismo la parte recurrida dice que se alude a 5 pasos y en el de preparación a dos de los pasos; y es que la alusión se hace en el contexto de la misma infracción denunciada y refiriéndose a valoración probatoria con motivo de cuestionar la prescripción de la acción, mencionando que un informe pericial ni siquiera menciona 2 pasos litigiosos, y aunque luego, motivo 2º del recurso, se diga que no menciona 5, esto encierra una remisión al contenido de un medio probatorio y no condiciona el motivo ni la denuncia del escrito de recurso y su formulación.

      Octavo.- En lo relativo a los motivos 3º y 4º del recurso (que mantienen la armonía exigible con los correspondientes del escrito de preparación), hay que tomar en consideración, como presupuesto sustancial, que frente a las peticiones declarativas de demanda (Números 5º a 12º) de que las fincas que dice no están gravadas con servidumbre de paso a favor de las fincas de los demandados que asimismo concreta, cuya estimación a través del recurso de casación reproduce el demandante (Números 1º a 8º), la parte hoy recurrida opuso en contestación a la demanda (Hechos 5º a 12º) lo siguiente: 1) Respecto (punto 5º del Suplico) de las DIRECCION000 y DIRECCION004 del actor, que (Hecho 5º de la contestación) la zona utilizada para el acceso de la DIRECCION001 de los demandados "constituye una serventía o servicio...", así como, subsidiariamente, prescripción de la acción negatoria. 2) Respecto (punto 6º del Suplico) de la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante, que (Hecho 6º de la contestación) el actor no es propietario de esa franja de terreno siéndolo los demandados. 3) Respecto (punto 7º del Suplico) de la DIRECCION005 del actor, que (extremo 7º de la contestación) la zona utilizada para acceso a sus fincas "constituye una serventía o servicio...", y subsidiariamente la prescripción de la acción negatoria. 4) Respecto de la DIRECCION008 del demandante (punto 8º del Suplico), que (Hecho 8º de la contestación) la zona utilizada para acceso a sus DIRECCION009 y DIRECCION010 ha sido desde siempre..., invocando la prescripción de la acción negatoria. 5) Respecto de la DIRECCION011 o DIRECCION012 del demandante (punto 9º del Suplico), que (hecho 9º de la contestación) la acción negatoria está prescrita pues la zona utilizada para acceso a su finca ha sido desde siempre... 6) Respecto de la DIRECCION013 del demandante (punto 10º del Suplico), que (Hecho 10º de la contestación) la zona utilizada para el acceso de las DIRECCION014 y DIRECCION015 de los demandados "constituye una serventía o servicio...", así como subsidiariamente la prescripción de la acción negatoria. 7) Respecto de las DIRECCION016 y DIRECCION017 del demandante (Punto 11º del Suplico), que (Hecho 11 de la Contestación) la zona utilizada para acceso a la Finca de los demandados, DIRECCION014 , "constituye una serventía o servicio ..." y subsidiariamente la acción negatoria estaría prescrita. Y 8) Respecto de la DIRECCION018 o DIRECCION014 del demandante (punto 12º del Suplico), que (Hecho 12 de la Contestación) la zona utilizada para acceso a finca de los demandados "constituye una serventía o servicio ....", y subsidiariamente, prescripción de la acción negatoria.

      A partir de lo cual, y de lo que se declara acreditado por la sentencia de la Audiencia Provincial, en el contexto de los términos de los motivos 3º y 4º del recurso (en que también se concretan los 5 pasos litigiosos respecto de los que la demandada alegó serventía), la infracción que de los arts. 76 y 77 y 78.1 LDCG se denuncia no prospera por las siguientes definitivas consideraciones: A) La Audiencia Provincial deja establecido que las zonas utilizadas para el acceso de que ahora se trata constituyen una serventía (lo que el Juzgado ya había afirmado), que considera existente en el contexto de las fincas que la parte demandada indicó en la contestación a la demanda, las que se dejaron indicadas en este propio Fundamento y afectadas por el pronunciamiento a efectuar ahora en casación. En el fundamento 4º de su sentencia, la Audiencia Provincial dice lo literal siguiente: "Pero es que, a mayor abundamiento, respecto a varias fincas (respecto de las cuales, se alega así en la contestación) concurre la existencia de serventía que llevaría a la misma conclusión puesto que...".

      Esto lo concluye la Audiencia Provincial fundadamente, por virtud del examen de las pruebas practicadas, con especial mención aparte de la documental aportada, de la pericial Don. Juan Luis y testifical. También en el Fundamento anterior se valoraban las pruebas practicadas, que incluye la documental, en cuyo contexto se volvía a aludir a la pericial Don. Juan Luis , ...(ya en la sentencia del Juzgado se decía que "en cambio, el perito Don. Bernabe aclara en el acta de junio que cuando emitió el informe no tuvo en cuenta el catastro antiguo, sino las manifestaciones de su cliente").

   2. Se mantienen en sus términos los hechos afirmados de conformidad con lo que se dejó ya razonado en Fundamentos precedentes, avalando en este ámbito casacional el criterio judicial y su conclusión acerca de la existencia de serventía, tal como la conciben y regulan los arts. 76 y 77 LDCG. O en palabras de la STSJ Galicia de 16/3/2009 : "... encaja perfectamente en la doctrina inaugural de esta Sala en torno a la naturaleza jurídica y conformación de la serventía, a la postre explícitamente recogida por el legislador de la LDCG/2006. En este sentido recordamos lo que dijimos, v.gr., en la STSJG 22/2005, de 21 de junio , con ocasión de enjuiciar un caso similar al que ahora nos ocupa: la interpretación del artículo 30 LDCG/1995 que conduce a concluir la existencia de serventía en general por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial - ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego-, es la que avala la LDCG/2006, cuyo artículo 78, después de que el 76 describa a la serventía como "el paso o camino privado" de titularidad común y sin asignación de cuotas que "se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes", recoge una pluralidad de presunciones tocantes precisamente a la determinación de su existencia (y no reducidas a la de agra), entre ellas (la tercera) que el camino aparezca "referido como lindero en los títulos de las fincas que se sirven por él", tal cual acontece en el presente supuesto, en el que además la calificación jurisdiccional de serventía responde a la correcta apreciación de las circunstancias conformadoras de su existencia que con reiteración venimos destacando desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio , y de la que por lo demás de desprende que entre los causantes o propietarios de la serventía se genera una comunidad acentuadamente germánica tanto en lo que hace a su titularidad dominical como a su uso y goce, sin que ningún comunero pueda impedir o dificultar el paso, y de ahí la explicación de los pronunciamientos de condena vinculados a las constatadas alteraciones...".

   3. No es acogible la alegación que se hace en el tercer motivo del recurso en el sentido de que la sentencia recurrida no cuestionó la propiedad exclusiva del demandante respecto del terreno sobre el que se ejercitaban los 5 pasos litigiosos, e incluso tampoco se hacía en la contestación a la demanda. La lectura oportuna de esta evidencia que en absoluto se está reconociendo la propiedad exclusiva del demandante sobre el terreno por el que se ejercitan los pasos de que se trata (en esencia, razón del motivo 3º del recurso), puesto que en los hechos correspondientes de la contestación se adujo (también Fundamento 7º precedente) que "la zona utilizada para el acceso de la finca... constituye una serventía o servicio, y ello dado que se trata de un camino perfectamente consolidado, utilizado desde siempre para el acceso a la parcela de mis mandantes y de otros colindantes...". Esto, evidentemente, resulta incompatible con la alegación de la recurrente a que se está aludiendo: Afirmar que existe, que estamos en presencia de una serventía es definir el camino o paso como dice la LDCG en su art. 76 y su inserción en la íntegra regulación que la contempla; precisamente por ello en los Fundamentos de Derecho de la contestación se invocó el art. 76 y ss. de la LDCG .

      De igual manera, la sentencia de la Audiencia Provincial no deja establecida la propiedad exclusiva del demandante sobre los accesos. Al contrario, puesto que dice que constituyen una serventía conforme a la LDCG y le aplica las previsiones legales en ella contenidas (en concreto, también el art. 78.1º ), bastando al efecto con la lectura del Fundamento 4º de referida sentencia (Fundamento 6º precedente). Así se pone de relieve en la oposición del recurso (F. 136), en que se hace hincapié en lo evidente, que una cosa es por donde discurra el camino y su identificación y ubicación y otra que ese terreno sea propiedad exclusiva del demandante "cosa que como decimos ni fue admitida por esta parte, ni declarada en la sentencia recurrida".

      Y D) Al hilo del cuarto motivo del recurso, de la infracción que del art. 78.1º LDCG afirma, lo que se alega es que no se prueba el uso continuo, requisito que dice ha obviado la Audiencia, sin cuestionar la existencia del agro y su prueba, así como la valoración probatoria en sí misma. El uso continuo no puede cuestionarse en casación cuando resulta patente que la sentencia dictada por la Audiencia no obvia el requisito de uso continuo, sino al contrario, pues dice que " Es aplicable al caso por la antigüedad del uso de los pasos enjuiciados, que están consolidados y ya figuraban en el catastro de los años 50, siendo claramente establecida la antigüedad en el dictamen pericial Don. Juan Luis ..."; como también afirma expresamente que hay la serventía ordinaria del art. 76 LDCG (como ya lo había hecho la sentencia dictada por el Juzgado), no sólo por prueba diversa, sino también por aplicación al caso de la presunción del art. 78.1º LDCG , cuyos íntegros presupuestos estima concurrentes, por probados, y que no se desvirtúan por las alegaciones de recurso; incluida la mención que en éste se hace a un testigo, a considerar no como declaración probada sino como una alusión -argumentación- residual añadida dentro de un contexto probatorio más amplio y fáctico-jurídico más complejo. Al respecto retomar la STSJG de 14/6/2010 , que se hace eco de la de 26/2/03 cuando dice: "... Por el contrario , de la realidad actual, deducen tanto la sentencia de instancia como la de apelación que el camino no se sembraba, y llegan a la conclusión de que el camino tiene carácter permanente, conclusión fáctica que excluye aquella particular modalidad de serventía de agra pretendida por la parte actora. En conclusión, la configuración de la serventía litigiosa dista mucho, según los hechos probados, de la serventía de agra en la modalidad de misma mano u hoja, recogida en el art. 32 LDCG , y se configura como una serventía ordinaria del art. 30 de la citada Ley , con independencia de que tuviese su origen en un agro o vilar, pues en todo caso se trata de un paso permanente o de uso continuo, a los que hace referencia la presunción del art. 31 LDCG ."

      Consecuencia última del rechazo de los motivos 3º y 4º del recurso es la de que no puede prosperar la solicitada estimación de la demanda en los pedimentos 5º, 7º, 10º, 11º y 12º de su Suplico, objeto de petición en el recurso de casación interpuesto en los puntos 1º, 3º, 6º, 7º y 8º de lo que en la Suplica interesa se añada a los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Y es que alegada en la contestación a la demanda de modo principal, la existencia de serventía para con los pasos concretos que se dejaron dichos y a los que alude el recurrente en los motivos de recurso que se examinan, la existencia constatada de que esos pasos son serventías, de la referida serventía, al margen ya de la cuestión de la también alegada, subsidiariamente, prescripción de la acción negatoria ejercitada, obsta, por sí misma y en todo caso, a la estimación posible de aquellas dichas peticiones y, por tanto, del recurso en el correspondiente aspecto.

      Noveno.- En lo relativo a los restantes motivos del recurso, el segundo, quinto y sexto, cuya denuncia de infracción mantiene la exigible sustancial armonía con lo correspondiente del escrito de preparación (con irrelevancia de las alusiones a la pericial y valoración probatoria del motivo 2º), afectantes de una u otra manera a la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso que, asimismo, declara la sentencia dictada por la Audiencia Provincial aplicando el art. 82 y DT 1ª (si bien dice DA) de la LDCG 2/06 (Fundamento 4º ), la Sala, si bien no modifica el contexto fáctico que aquella ha dejado establecido, por las razones jurídicas y de valoración probatoria que quedaron expuestas en su momento (contenido especialmente del motivo 2º del recurso), considera indebidamente interpretados y aplicados los artículos 82.2 y la DT 1ª LDCG 2/2006 , en el sentido y con los efectos que respecto de las peticiones del recurso afectadas por las infracciones se dirán.

      Y es que la Audiencia Provincial dice en el Fundamento 4º de su sentencia lo siguiente: " Pasando al tema de los pasos, lo primero que hay que señalar es la concurrencia de la prescripción de la acción que resulta la nueva regla establecida en el art. 82.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 , de aplicación inequívoca al supuesto pues la Ley estaba en vigor en el momento de interponer la demanda, y resulta de aplicación retroactiva por mor de la Disposición Adicional Primera de la citada Ley .

      Pudiendo compartir los atinados razonamientos del apelante sobre la inseguridad jurídica generada, lo cierto es que el legislador ha hablado de forma inequívoca, y no puede el Juzgador rebasar el ámbito de su función para hacer un uso alternativo del Derecho. Por otra parte, tal retroactividad ha sido ya establecida por nuestro Tribunal Superior de Justicia en sentencias, de 23. 01. 09 y 1. 04. 09 citadas ya en nuestra sentencia de 8 de junio de 2009 (Rollo 307/2008 )".

      Décimo.- La sentencia de este Tribunal de 5/4/2011, Recurso de Casación Nº 31/2010 , ha abordado última y verdaderamente la cuestión de la retroactividad o irretroactividad de lo dispuesto en el art. 82.2 LDCG 2/2006, en relación con su DT 1ª ; precepto aquel que dispone que la acción negatoria de la servidumbre de paso prescribe a los 30 años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso , salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado...; mientras que la DT 1ª establece que "salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/95, de 24 de mayo , que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el capítulo VIII del Título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos". En ello radica también la esencia de los motivos de recurso que se examinan, como pone de relieve su propio enunciado y contenido, que no es dable repetir, y dado el Fundamento 4º de la sentencia de la Audiencia Provincial que se ha dejado transcrito en el Fundamento anterior.

      La STSJ Galicia ahora citada de 5/4/2011 , deja constancia del criterio de este Tribunal respecto a la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión que se había introducido por el art. 25 LDCG 4/95 , donde "al igual que aquí sucede se había planteado el problema de la retroactividad o irretroactividad de tal norma", diciendo finalmente al respecto: " Se concluía allí que la aplicación de estos principios obligaba a pronunciarse por la irretroactividad de lo dispuesto en el inciso final del artículo 25 de la LDCG . Tanto si se contempla el problema desde el prisma de los derechos adquiridos en la extensión que tenían reconocida por la ley vieja, (prefacio y transitoria 1ª ) como si se ve desde la óptica de la inactividad del dueño de la finca sirviente que carecía de sanción en la legislación anterior (transitoria 3ª), y también si se mira al momento en que deben comenzar a computarse los plazos prescriptivos (artículo 1939 ), la conclusión es siempre la de la irretroactividad de la ley nueva, añadiendo que la seguridad jurídica, predicamento del principio de irretroactividad de las leyes consagrado en nuestro derecho (artículo 9.3 de la Constitución española), debe prevalecer sobre la carencia de mandato expreso en contrario del legislador ".

      En su Fundamento 2º, esta sentencia, ya sobre el art. 82.2 y DT 1ª LDCG 2/2006 , y, entre otras cosas, considera lo siguiente: " Cierto es que tal criterio del legislador tiene que ser jurisdiccionalmente respetado con arreglo al principio de legalidad constitucional, pero también debe ser interpretado y aplicado conforme a la misma. Y así en primer lugar hay que aceptar legalmente que la acción negatoria tiene un tiempo limitado de ejercicio (los treinta años que se determinan en el artículo 82.2 ) y que es al propietario del presunto predio sirviente quien debe acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia, dejando ya constancia el precepto que tales actos no son aptos para la prescripción.

      Pues bien partiendo de tales parámetros y teniendo en cuenta que la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso no es operativa sino a partir de la entrada en vigor la Ley 4/1995 (DOGA 107/1995 de 27/6/1995 ), conforme a lo anteriormente expuesto, habría que entender que los actos posesorios realizados con anterioridad a la misma no eran aptos para la usucapión, por lo que bien podrían entenderse eran meramente tolerados como hechos sin mayor efecto jurídico, por lo que tampoco podría computarse tal tiempo como determinante de la prescripción de la acción negatoria en cuanto al dueño del presunto predio sirviente no le inquietaban a efecto de la prescripción examinada.

      Esto nos lleva a la conclusión, en cuanto al recurso interpuesto en este caso, que hasta el año 2025 no prescribe la acción negatoria correspondiente al dueño del presunto predio sirviente, razones por las que procede su desestimación en cuanto su único motivo básicamente se constriñe a denunciar la infracción por inaplicación del artículo 82.2 en relación con la Disposición Transitoria Primera de la LDCG 2/2006 de 14 de junio , con fundamento en que la demandada lleva ejercitando el paso, a pie y con carretilla, sobe las fincas de los actores durante más de 40 años, aduciendo que era incumbencia de la parte actora probar que tales actos eran de mera tolerancia, como también precisa aquella norma ".

      Se reitera esta argumentación, asumiendo la conclusión para negar la prescripción de la acción que ejercita el demandante, rechazando la alegación que de la misma hizo la parte demandada en su momento (según se dejó dicho en el Fundamento 8º precedente) y su oposición al recurso en este aspecto. Asimismo por las consideraciones siguientes:

   1. Como novedad de la LDCG 2/2006, su art. 82.2 pasa a regular la prescripción extintiva de la acción negatoria ("la acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los 30 años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que..."); si bien el enclave del precepto lo es de "la adquisición de la servidumbre de paso" y hablamos del decaimiento de la acción del propietario que sufre el paso para combatir el ejercicio de la servidumbre, de la privación al mismo de la acción negatoria.

      Como contexto, la irretroactividad de la usucapión como forma adquisitiva de la servidumbre de paso, que no operará hasta el año 2015, de conformidad con la doctrina consolidada del TSJG; doctrina expresamente ratificada por la DT 1ª de la Ley 2/2006 .

   2. Esta misma DT 1ª considera aplicable el régimen jurídico que establece ("Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el Capítulo VIII del Título VI de la presente Lay será de aplicación...") a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos.

      De este modo, de extraerse que esta disposición comprende los actos posesorios de 30 años atrás como determinantes de la prescripción de la acción negatoria, consumados ex ante su entrada en vigor, la misma se haría de aplicación retroactiva, con el efecto de que el dueño del predio afectado por el paso, si bien quien lo ejercitase no habría adquirido por usucapión, no podría accionar al efecto por la prescripción de su acción; pero siempre han de quedar a salvo los actos que sean meramente tolerados, clandestinos o violentos (art. 82.2 de la propia LDCG ).

   3. La DT 1ª dispone que no hay retroactividad para la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión ex ante LDCG 4/95. Si bien ello, resulta atendible lo establecido en esta DT 1ª respecto de la retroactividad de la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso, pero en sus debidos e íntegros términos.

   4. El art. 82.2 LDCG excluye del inicio del cómputo de la prescripción de la acción negatoria el ejercicio del paso que tenga lugar vi, clam o precario, este como mera tolerancia. Y si no valen al efecto los actos meramente tolerados, en modo alguno pueden valer los "posesorios" ex ante LDCG 4/95, puesto que se aplicaba entonces el CC (art. 537 y 539 ) y la servidumbre de paso, al no ser continua y aparente, no se podía adquirir, tampoco en Galicia, por usucapión, constituyendo en realidad aquel ejercicio no apto para usucapir para el dueño del predio, y objetivamente, un acto de mera tolerancia, sin eficacia valorable a los efectos de que se trata, y dispensándolo de reaccionar legalmente sin incurrir por ello en decaimiento de su derecho, sin perder la acción que como propietario tenía para la defensa de la libertad de su dominio.

      Si este propietario de la finca no tenía necesidad de accionar frente a quien usaba del paso ex ante LDCG 4/95, la seguridad jurídica y el art. 9.3 CE y, también, el art. 82.2 LDCG 2/06 no permiten concluir que se le prive de acciones de defensa de su dominio merced a aquella retroactividad; con tal grado, significación y consecuencias sólo supuesta o implícita vía interpretativa hipotética del precepto último citado. Sin perjuicio de que guarden armonía con el referido marco constitucional y los principios que rigen la materia de servidumbre, el art. 82.2 y la DT 1ª LDCG 2/06 no contienen una previsión de retroactividad con efectos como los afirmados por la Audiencia Provincial en orden a la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso.

      E)Finalmente, compartiendo argumentación de la sentencia de esta Sala de fecha veintiocho de abril de dos mil once, recurso de casación número 26/2010 , reproducir las siguientes de sus consideraciones:

      "1ª) La propia literalidad del art. 82.2 LDCG : "la acción negatoria de esta servidumbre (de paso) prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado".

      Si partimos de la doctrina de este Tribunal sobre la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión introducida en nuestro derecho por el art. 25 de la LDCG de 1995 , donde como aquí se había planteado el problema de su retroactividad o irretroactividad, y en el que nos decantamos por esta segunda solución...". "...es fácil colegir que el ejercicio del paso a que se refiere el art. 82.2 Ley de 2006 es exclusivamente aquél que puede tener eficacia jurídica ("iure servitutis"), y si hemos concluido que dicha eficacia nace a partir de la LDCG de 1995, sólo a partir de esta fecha es computable el paso también a efectos de la prescripción de la acción negatoria, pues con anterioridad a dicha norma el paso carecía, repetimos, de eficacia jurídica alguna".

      "2ª) El párrafo 1 del art. 82 de la vigente Ley mantiene la norma del 25 de la Ley 4/1995, en cuanto enuncia la posibilidad de adquisición de la servidumbre por usucapión. El art. 88.1 completa a aquél: "la servidumbre de paso puede adquirirse por posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezara a ejercitarse ". Ambos preceptos conforman de forma idéntica la norma tal como establecía el viejo art. 25 Ley de 1995. Y con ocasión de pronunciarnos sobre el alcance temporal de la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso que aquel precepto establecía, ya hicimos constar desde nuestras primeras sentencias números 15 y 16 de 1998 de 24 ...". "...de forma que el cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria comienza a contarse desde el momento en que alguien comienza a ejercitar el paso en la forma que determina el art. 88.1 LDCG , esto es, poseyéndolo de forma pública, pacífica e ininterrumpida, paso que es el único, repetimos, que tiene virtualidad o eficacia jurídica, y ello como dijimos no ocurre sino desde la entrada en vigor de la Ley 4/1995 ."

      "3ª) La tercera razón nace de lo últimamente expuesto y está íntimamente ligado a la seguridad jurídica, ya que el propietario del presunto predio sirviente no puede verse sorprendido en su buena fe, pues estando en la confianza que el paso anterior a la Ley del 95 era un paso inocuo para privarle de parte de sus facultades dominicales, y por ende con la condición jurídica de mera tolerancia, no se le puede privar súbitamente del ejercicio de las acciones que lo protegen, tal la negatoria, sin violentar la seguridad jurídica al restringirle sus derechos (art. 2.3 y Transitoria Tercera del Código Civil , y art. 9.3 Constitución española). En consecuencia, el paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1995 hay que catalogarlo, según lo dispuesto en el art. 82.2 LDCG, de acto meramente tolerado, al igual que ocurre en derecho común según la interpretación jurisprudencial del art. 539 del CC en relación con la servidumbre de paso ( SSTS de 11-11-1954 , 3-7 y 14-11-1971 ).

      De igual manera debe interpretarse el párrafo final del apartado 2 del repetido art. 82 LDCG que determina que: "corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia", esto es en su contexto, o lo que es igual desde que dicho paso puede ser perjudicial a la libertad de fundos...".

      "4ª) Por último, como excepción al momento en que comienza a computarse el plazo según lo expuesto, cabe la hipótesis, ciertamente casi de laboratorio, de que se dé el supuesto contemplado en el art. 1939 del Código Civil , porque la prescripción inmemorial, aunque no es derecho propio de Galicia sino común, siempre se aplicó aquí, bien como derecho único bien como derecho supletorio a partir de la Ley de 1995 , y esta Sala ha aceptado su aplicación...".

      "En definitiva y como conclusión la Disposición transitoria 1ª de la LDCG de 2006 da efecto retroactivo a la normativa sobre la servidumbre de paso, a salvo la posesión de una servidumbre comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995 , que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, pero en cuanto al alcance en el tiempo de la retroactividad de la norma, en el supuesto de la prescripción de la acción negatoria debemos atenernos a lo anteriormente expuesto...".

      Undécimo.- Se acoge, pues, en la forma expuesta y si bien el mantenimiento de los Hechos que se dicen acreditados en la sentencia recurrida, la infracción denunciada en los motivos del recurso de que se trata, art. 82.2 y DT 1ª LDCG y demás conexo (motivos 5º y 6 º en parte, que aluden, al igual que en el escrito de preparación, puntos 3 y 4, a los pasos litigiosos respecto de los que la sentencia de la Audiencia acogió prescripción de la acción negatoria) con la consecuencia de que la acción ejercitada por el actor-recurrente para que se declare que las concretas fincas que dice no están gravadas con servidumbre de paso, excluidas las peticiones rechazadas por la existencia de serventía, no está prescrita. Y es que aunque la antigüedad del uso de los pasos de que se habla es notable y estos están consolidados, la que consta -sin que tampoco se alegue otra cosa de relevancia al respecto- es desde 1950 o, a lo sumo, de años inmediatos precedentes, deducible asimismo del informe pericial Don. Juan Luis al que alude la Audiencia Provincial en su sentencia (lo que haría inútil también traer a colación la vía, en todo caso no planteada, del art. 1939 del C. Civil y pasos ejercitados ex ante vigencia de este Código), siendo así que desde la LDCG 4/95 al ejercicio de la acción negatoria presente no han transcurrido los 30 años que para propiciarse su prescripción dispone, según se dijo, el art. 82.2 LDCG .

      Esto conduce al acogimiento de las peticiones Números 8º y 9º del Suplico de demanda, puesto que frente a ellas la parte demandada solo adujo prescripción de la acción negatoria (no serventía; como tampoco se hizo alegación de acuerdo alguno).

      También queda propiciado el acogimiento de la petición Nº 6 del Suplico de demanda, dado que habiéndose opuesto a este pedimento (contestación a la demanda) la falta de propiedad del demandante sobre el terreno, que se decía del demandado mismo, si bien la Audiencia Provincial afirma (Fundamento 3º) que "En relación con la DIRECCION002 o DIRECCION003 , también existe un título documental, el ya citado, la identificación del perito y el despojo posesorio..." y en este contexto hace los pronunciamientos de los puntos 3º y 4º acerca de tal finca (descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres), a la postre desestimó la petición al efecto por prescripción de la acción; y rechazado por extemporáneo el primer motivo del recurso (en el que también se alude a que la Audiencia desestimó la acción negatoria respecto al paso del Hecho 6º de demanda porque considera prescrita la acción negatoria), la inexistencia de la prescripción -en este caso tanto más evidente- por acogimiento de otros motivos admisibles del recurso deja el pronunciamiento hecho sin la cobertura que indebidamente empleó la Audiencia Provincial para rechazar la petición de demanda de que se habla, siendo extensible al supuesto la impugnación contenida en aquellos motivos dada la infracción que denuncian, desde su propia formulación.

      Duodécimo.- La estimación parcial del recurso para acoger a la postre también parcialmente la demanda, lleva a que el pronunciamiento que sobre las costas contiene la sentencia de la Audiencia Provincial sea procedente. De las del recurso de casación, por aplicación del art. 398.2 LEC tampoco procede hacer expresa imposición.

      En cuanto al depósito constituido, procede su devolución conforme al apartado 8º DA 15 LOPJ.

      En atención a lo expuesto, por la autoridad conferida en la CE por el Pueblo Español