STS 536/2011, 20 de Mayo de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3756 |
| Número de Recurso | 2589/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 536/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Andrés , contra Sentencia dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ayuso Morales. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Orihuela de los de Alicante instruyó Sumario con el número 2/08, contra Andrés , Isaac , Luciano y Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. Séptima) que, con fecha quince de marzo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Desde el mes de octubre de 2007 por agentes del grupo III de UDyCO-Alicante, se inició una investigación en torno al procesado Isaac , alias " Zapatones " mayor de edad y sin antecedentes penales, de quien por las vigilancias y seguimientos efectuados, se "sospechaba" se dedicaba a la distribución de cocaína, en Almoradí y alrededores. Así las cosas se solicitó y se obtuvo por auto de 26 de octubre de 2007, la intervención de sus comunicaciones telefónicas centradas en el número NUM000 , teléfono a partir del cual se relacionó a éste con el procesado Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfonos numero NUM001 y NUM002 , así como el también procesado Andrés , alias " Flequi ", mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM003 y NUM004 . El día 16 de noviembre de 2007, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a los domicilios de los procesados procediendo a la detención de todos ellos.
El procesado Andrés fue detenido a las 20,40 horas a la salida del garaje del domicilio de la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 de Almoradí, ocupándole un envoltorio con 4,4 gramos de cocaína y riqueza media de 62,4%, un juego de llaves de dicha vivienda, el turismo Audi, modelo A-3, matricula ....-CHT , y dos móviles con números NUM003 y NUM004 y 90 euros en billetes. Practicada sobre las 23,20 horas con autorización judicial, entrada y registro en la vivienda de la C/ CALLE000 nº NUM005 , NUM006 , en el mismo fueron intervenidos 6 paquetes de una sustancia que resultó, una vez analizada, cocaína, con los siguientes pesos y riqueza medias expresadas en base:
- 998,1 gramos 80,6%
- 1.016,0 gramos 41,4%
- 998,7 gramos 80,7%
- 1.004,5 gramos 80,6%
- 1.002,0 gramos 69,2%
- 987,3 gramos 67,8%
Además se ocupó un envoltorio con 5,5 gramos de cocaína y riqueza del 77,1% y otro envoltorio con 0,24 gramos de la misma sustancia y riqueza media del 0,3% y dos resguardos de pago de alquiler del citado piso efectuados por el citado procesado, así como una libreta con cantidades y nombres, 680 euros en billetes, una máquina de contar dinero, entre otros instrumentos destinados a la manipulación de drogas. En la entrada y registro del domicilio de la CALLE001 número NUM007 , NUM008 de Callosa de Segura (Alicante) llevada a cabo a las 00,05 horas del día 17 de noviembre de 2007, se intervinieron 2.850 euros, una cartilla de la Caja de Ahorros del Mediterráneo a su nombre con un saldo de 15.285,73 euros y un televisor marca LG, pantalla plana de 42 pulgadas. El valor de venta de la sustancia hallada es de 223.998, 52 euros.
No ha quedado demostrado por el contenido de las escuchas telefónicas, que el procesado Isaac se dedique a la venta o distribución de cocaína, ni su relación con la cocaína hallada en el piso de la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 de Almoradí (Alicante).
Sobre las 13.50 horas del día 17 de noviembre se procedió a la detención de Pedro , con domicilio en el Concepción , partida NUM007 número NUM009 de Petrer (Alicante), ocupándole en el momento de su detención 3 trozos de hachís y 3 móviles.
Practicada con su autorización entrada y registro en su domicilio, en el mismo se intervinieron un envoltorio con 17,9 gramos de cocaína y una riqueza media del 28,3%, otro envoltorio con 6,4 gramos de la misma sustancia y una riqueza media del 28,3%, otro envoltorio con peso total de 66,3 gramos y una riqueza media expresada en THC del 8%, una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes y una libreta de anotaciones de cantidades y nombres. La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada al consumo propio y al de su hermana, no quedando probado que se dedique a la venta de droga.
De las conversaciones intervenidas en el número NUM010 , también se supo de la relación del procesado Luciano mayor de edad y con antecedentes penales cancelables con Andrés , sin que haya quedado probado que se dedique a la venta de cocaína. Al tiempo de su detención el 27 de noviembre de 2007, le fueron intervenidos 2 móviles, 570 euros y una hoja con anotaciones de cantidades. En el registro de su domicilio en URBANIZACIÓN000 , Fase NUM012 bungalow NUM011 , de Torrevieja (Alicante), practicado con su autorización, no se encontró sustancia estupefaciente, interviniéndole 12.690 euros procedentes del trabajo realizado en una obra
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-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa, Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 223.998,52 euros y pago de una cuarta parte de las costas procesales que se hayan causado.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados en esta causa, Isaac , Luciano Y Pedro , de los delitos contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.
Se decreta con respecto a Andrés el comiso del dinero intervenido y del turismo Audi, modelo A-3, matrícula ....-CHT , que se adjudicará al Fondo creado por la Ley 17/03 de 29 de mayo , y la destrucción de la droga e instrumentos ocupados al procesado.
Abonamos al citado procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Requiérase al procesado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días
.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Andrés :
MOTIVO PRIMERO.- Con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, por infracción del art. 24.2 de la CE : vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.
MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECriminal, y 5.4 de la LOPJ , al haber sido vulnerado los art. 24 nº 2 de la CE : vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por haberse aplicado indebidamente el art. 21.1 del Código Penal , en relación con el art. 20.2 del mismo Cuerpo Legal, existiendo un error manifiesto en la apreciación de la prueba por el Tribunal Sentenciador.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando parcialmente el motivo tercero e impugnando el resto de ellos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día once de mayo de dos mil once.
El recurrente, condenado como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias gravemente dañosas para la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión, interpone recurso de casación por tres motivos. El primero de ellos amparado en el art. 5.4 de la LOPJ denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.
Alega que la destrucción de las actas del juicio por incendio le causa indefensión porque en ausencia de ellas no le es posible revisar la impugnación de la diligencia de entrada y registro domiciliario, que había planteado en el Juicio Oral. Impugnación fundada en que desde su detención hasta la práctica de aquella diligencia transcurrieron casi tres horas, durante las cuales fué despojado de las llaves de su vivienda, por lo que podría haberse entrado en ella antes de la concurrencia del Secretario Judicial. El recurrente supone que eso hubo de ocurrir porque, ignorando la Policía cual era su domicilio al ser detenido, tres horas después ya pidió un mandamiento de entrada y registro, deduciendo así que el único medio que los Agentes tuvieron para averiguarlo fueron las llaves que le confiscaron. A partir de este planteamiento alega que ésto sólo podría demostrarlo por las contradictorias declaraciones prestadas por los policías en el Juicio Oral, pero cuyas actas no existen tras quedar destruidas por el incendio. Y esa es, y no otra, la indefensión de que se queja el recurrente. Es decir no alega que se vea imposibilitado de articular una impugnación de la sentencia sino la impugnación que apoyó en las contradictorias declaraciones de los Agentes, cuya constancia en las actas desapareció con el incendio.
el motivo así planteado no puede estimarse:
1 .- En este caso después de la destrucción de los Autos que se quemaron se siguió un procedimiento de reconstrucción que obviamente no incluyó, por falta de copias y de testimonios, el Acta del Juicio Oral. Pero sí están, entre otros, los particulares del atestado policial en que figura la detención del recurrente; el oficio policial interesando la entrada y registro en su domicilio; el Auto motivado acordando la diligencia; y el acta de la entrada y registro levantada por el Secretario Judicial, en la que se recogen los seis paquetes de cocaína encontrados en su interior, y todo lo demás que el hecho probado de la sentencia relaciona.
-
- Lo que del recurrente se declara probado en la Sentencia se apoya obviamente en los hallazgos obtenidos por la Policía en su domicilio, con alrededor de seis kilogramos de cocaína, y altas dosis de pureza. No discute el recurrente la suficiencia de los indicios invocados por la Policía en el oficio que pidió el mandamiento de registro judicial, ni cuestiona la corrección del Auto autorizante. Ambos en todo caso cumplen con creces las exigencias legales que condicionan la licitud del registro, desde la perspectiva constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la Constitución Española. La diligencia además se practicó con presencia del detenido e intervención del Secretario Judicial auxiliado por Agentes de Policía, con pleno cumplimiento de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La impugnación sustentada por el acusado de esa diligencia, que ahora dice no poder apoyar en las contradictorias declaraciones de la Policía en Juicio Oral por faltar el Acta del Juicio, se refiere a la suposición de que quizás los Agentes entraron en su casa antes de que lo hiciera la comisión judicial. Planteamiento que carece por sí mismo de eficacia alguna, y que por ello hace irrelevante la denunciada imposibilidad de acreditarlo, porque: a) la diligencia de entrada y registro documentada con la fé pública del Secretario Judicial es una prueba preconstituida, que despliega la eficacia probatoria del hecho documentado, con la certeza y garantía de veracidad que otorga la intervención del fedatario; b) las contradicciones a que alude el recurrente cometidas por los Agentes en el Juicio Oral, son ajenas al hecho de los hallazgos de la droga en su domicilio, que es la prueba básica de cargo, por lo que la imposibilidad, ocasionada por el incendio, de evidenciar tales contradicciones en nada merma las verdaderas posibilidades defensivas frente al valor probatorio que es propio del documento judicial; c) en todo caso la suposición de que la Policía tuvo que averiguar su domicilio usando antes las llaves que le incautaron al detenerle, no tiene el menor sentido porque malamente podrían haberlas usado si no sabían primero a qué domicilio pertenecían, y porque la Policía ya era conocedora del domicilio del recurrente como lo evidencia que desplegara un dispositivo de vigilancia alrededor de él y que detuviera al recurrente al salir del garaje de su casa, ocupándole droga que llevaba encima. En esas circunstancias interesar poco después un mandamiento de entrada y registro de su domicilio no necesita explicarse por ninguna extraña acción de uso ilícito previo de las llaves de la vivienda.
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- Por lo tanto: siendo irrelevante el planteamiento defensivo con relación a la fundamental prueba de cargo de los hallazgos domiciliarios, no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco indefensión por la imposibilidad de acreditar lo que por sí mismo es intranscendente.
Por lo expuesto el motivo primero se desestima.
El motivo segundo, se apoya en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal para alegar la vulneración del art. 24.2 que recoge el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Con este planteamiento lo que en realidad sostiene el recurrente es la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente prevista en el nº 6 del art. 21 del Código Penal, tras la reforma de la LO 5/2010 , y hasta entonces incardinable en el art. 21 como atenuante analógico.
Con razón se opone el Ministerio Fiscal haciendo ver que se trata de una cuestión nueva fundada en presupuestos fácticos anteriores al Juicio Oral, pero no planteada en él por la defensa del acusado.
En cualquier caso desde el propio planteamiento que ahora se hace procede la desestimación:
Las diligencias se iniciaron en noviembre de 2007 y la duración del procedimiento ha excedido en poco los tres años. Lo relevante a efectos atenuatorios no es tanto la duración total del proceso, como la existencia durante su sustanciación de periodos de paralización injustificada, de duración significativa superior a la que puede considerarse como normal atendiendo a la complejidad propia del asunto.
Esta Sala tiene dicho: que es necesaria la constatación de la ausencia de justificación de los retrasos y de su relevancia perjudicial atendida la dificultad y características del procedimiento ( Sª 26 de junio de 2002 ); que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones sino que el retraso debe ser injustificado en relación con la complejidad de la causa, y no imputable al recurrente ( Sª 19 de noviembre de 2008 ); y que es necesario constatar la existencia de periodos de inactividad judicial, verdaderamente relevantes y sin justificación ( Sª 17 de septiembre de 2003 ).
En este caso no hay periodos de inactividad procesal injustificada, al menos de duración y relevancia suficientes como para fundamentar un tratamiento atenuatorio, con excepción del periodo de los siete meses transcurridos desde que se dictó la Sentencia hasta el emplazamiento para la formalización del recurso de casación, y que se debió al incendio sufrido y a la necesidad de reconstruir el proceso, que pudo rehacerse con la salvedad de las actas del Juicio Oral.
Aún así el tiempo total de tres años se mantiene en límites no excesivos y que en este caso quedan plenamente justificados.
El motivo segundo se desestima.
El motivo tercero denuncia, a través del art. 849.2º de la LECriminal, error en la valoración de la prueba, invocando como documento demostrativo del error el dictamen pericial médico emitido sobre la drogadicción del acusado.
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- No hay error fáctico alguno, que es lo propio del nº 2 del art. 849 de la LECriminal, porque lo que el dictamen expresa ya lo recoge la Sentencia, que además califica la adicción peritada como atenuante del art. 21.2 del Código Penal .
En efecto la Sentencia de instancia, sobre la base de lo expresado en el informe pericial y declaración del Doctor Psiquiatra, declara probado que el acusado es adicto a varias drogas (cocaína, LSD, y anfetaminas); que su adicción es grave; y que el delito lo cometió a causa de dicha grave adicción. Pero precisamente por ello aprecia el efecto atenuatorio que para esas condiciones de hecho establece el art. 21.2 del Código Penal . Lo que pretende el recurrente es que además se valore jurídicamente como muy cualificada la referida atenuante, con reducción de la pena en un grado, por la concurrencia de lo que es necesario para integrar la atenuante ordinaria de drogadicción, pero sin que se aporte en el relato histórico ningún otro elemento complementario que intensifique el valor atenuatorio más allá del que es propio como ordinaria. Y lo cierto es que como señala el Ministerio Fiscal, siendo una circunstancia motivacional fundada en la compulsión que para la comisión del delito le supone al sujeto la necesidad de proveerse de lo necesario para satisfacer su adicción, mal puede entenderse que ésta fuese causal para una tenencia de droga que superaba los seis kilogramos de cocaína con alto grado de pureza, que por su cuantía y valor implica una finalidad de lucro que excede con mucho la pura necesidad de dar satisfacción a su personal adicción.
En este aspecto el motivo tercero se desestima.
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- Procede estimar en cambio el apoyo que expresa el Ministerio Público respecto a la retroactiva aplicación de la LO 5/2010 que ha modificado la penalidad del art. 368 sustituyendo la pena anterior de tres a nueve años de prisión por la de tres a seis años de prisión. Límite máximo éste a partir del cual el grado superior exigido por el subtipo agravado de la notoria importancia (art. 369 ) supone una pena de seis años y un día a nueve años de prisión, de acuerdo con el art. 70.1 1º del Código Penal ; y dentro de esos límites por la concurrencia de la atenuante de drogadicción (art. 66.1-1º del Código Penal ) procede imponer la pena en su límite inferior.
Por lo expuesto se estima parcialmente el motivo tercero.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso interpuesto por Andrés , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial de su motivo tercero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Orihuela (Madrid), fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Andrés , Isaac , Luciano y Pedro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión.
En todo lo demás hacemos propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia que aquí damos por reproducidos.
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- Condenamos a Andrés a la pena de SEIS AÑOS y un día de prisión.
2 .- En todo lo demás no modificado por el anterior pronunciamiento hacemos propios los de la Sentencia de instancia, que damos aquí por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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