STS 1388/2009, 16 de Diciembre de 2009
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:8469 |
| Número de Recurso | 10951/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1388/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso de Casación por Infracción ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta, con sede en Vigo), con fecha 4/6/2009, en causa Sumario número 1/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 5/2008 del Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo, seguida contra aquél y Victor Manuel, Alexander, Arcadio y Belarmino, por Delito contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Concepción Donday Cuevas.
El Juzgado de Instrucción número Tres de los de Vigo instruyó el Procedimiento Abreviado
con el número 5/2008 contra Jesús Luis, Victor Manuel, Alexander, Arcadio y Belarmino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta, con sede en Vigo, Sumario número 1/2008) que, con fecha 4/6/2009, dictó sentencia número 36/2009 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Victor Manuel, durante los meses de diciembre de 2007 a enero de 2008, vino dedicándose a la venta de heroína y cocaína siendo ayudado en tal tarea por Alexander que convivía con él primero en la casa número NUM000 de la CARRETERA000 y luego en el edificio numero NUM001 NUM002 NUM003 de la CALLE000 ambos en Vigo, Arcadio (conocido también como " Gallina "), y Belarmino (conocido también por " Feo "). En ejecución de tales actos el día 9 de enero de 2008 Alexander, usando del teléfono NUM004 concertó una venta a Ruperto y Mercedes, siendo estos interceptados por agentes policiales tras la entrega a las 19,05 horas del mismo día.
Victor Manuel adquiría la heroína y la cocaína de Jesús Luis ; los contactos se establecían por teléfono usando Victor Manuel de los teléfonos NUM005 y NUM006, y Jesús Luis el teléfono NUM007 .
El día 23 de enero de 2008, sobre las 10,25 horas, tras concertarse telefónicamente, Victor Manuel acudió en su vehículo Citroen Xantia SI-....-II a la puerta del domicilio de Jesús Luis sito en el número NUM008 - NUM009 NUM010 de la CALLE001 de Vigo deteniéndose frente a la entrada del garaje; Jesús Luis, tras salir a la calle, se introduce en el vehículo de Victor Manuel, siendo en se momento detenidos por agentes policiales quienes le ocupan a Jesús Luis un paquete cuyo contenido, tras ser analizado resultó ser heroína con un peso de 444 gramos y un riqueza del 52,89%, y dos bolsas cuyo contenido, tras ser analizado, resultó ser cocaína con un peso de 64,568 gramos y un riqueza del 78,81%, mientras que a Victor Manuel se el ocuparon cuatro sobres con un total de 12.500 euros para pago de ls substancias. EN el momento de su detención a Victor Manuel se le ocupó el teléfono número NUM005, mientras que a Jesús Luis se le intervino el teléfono NUM007 .
Los 444 gramos de heroína tendrían u valor, rebajada su pureza al 32%, de 45.350 euros. Los 645,568 gramos de cocaína tendrían un valor, rebajada su pureza al 49%, de 6.193 euros.
El mismo día 23 de enero de 2008, momento más tarde, se llevó a cabo la entrada y registro del domicilio de Jesús Luis ocupándose en sus dependencias un paquete con una substancia que, tras ser analizada, resultó ser heroína con un eso de 495 gramos y una riqueza del 39,64 %, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un n peso de 49,032 gramos y una riqueza del 54,16%, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un eso de 49,552 gramos y una riqueza del 55,43%, una bolsa con un substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 14,340 gramos y una riqueza del 53,93%, y tres bolsas con una substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 2,079 gramos y una riqueza del 40,76%; se ocuparon, también, una bolsa con un substancia que tras ser analizada, resultó ser de cocaína con un peso de 184,300 gramos y una riqueza del 79,64%, una bolsa con un substancia que tras ser analizada, resultó ser cocían con un peso de 99,900 gramos y un riqueza del 76,96%, y una bolsa con una substancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso de 49,700 gramos y una riqueza del 77,30%, y una bolsa con una substancia que, tras ser analizada resultó ser cocían con un peso de 24,800 gramos y una riqueza del 75,22%; se ocupo, además, un total de 152.740 euros en billetes de 500, 200, 100, 50, 20, 10, y 5 euros, una báscula de precisión marca Onus y dos teléfonos móviles más.
El paquete con 495 gramos de heroína tendría un valor, rebajada su pureza al 32%, de 37.876 euro; las seis bolsas de heroína restantes tendrían un valor, rebajada su pereza al 32%, de 5.126 euros, 5.2299, euros, y 164 euros, respectivamente.
La cocaína que contenían los cinco paquetes tendría un valor, rebajada su pureza al 49%, de 17.922 euros, 9.196 euros, 9.356 euros, 4.675 euros, y 2.270 euros, respectivamente.
Al ser detenido Alexander el día 24 de enero de 2008 se le ocupó el teléfono NUM004 .
Durante el registro de la vivienda de Arcadio a quien se detuvo, sita en el portal NUM011 del número NUM012 de la CALLE002 de Vigo se le ocupó un teléfono móvil con número NUM013, una papelina con un peso de 0.006 gramos con una substancia que no pudo ser determinada, una báscula de precisión marca Tanita, dos bolsas con recortes circulares de los usados para hacer papelina con droga, una bolsita con tres piezas de hachís, y 30 euros procedentes de la actividad ilícita. En la vivienda se detuvo a Belarmino a quien se le ocupó el teléfono NUM014 y el teléfono NUM015, que usaba para su ilícita actividad, y una bolsita con 0,420 gramos de cocaína que no está acreditado que fuera para su venta.
Arcadio había sido contenido por delito de tráfico de drogas en sentencias de este mismo tribunal de fecha 18 de mayo de 2000, Ejecutoria 47/2000, y de fecha 30 de noviembre de 2005, Ejecutoria 57/2005, imponiéndose en cada una de ellas la pena de tres años de prisión.
En el momento de los hechos Arcadio, Belarmino Alexander y Victor Manuel carecían de medios de vida lícitos, siendo todos consumidores habituales de cocaína y heroína.>>
La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO
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- Debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 143.421 euros, y al pago de la quinta parte de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga, teléfonos, balanza y dinero intervenidos. 2.- Debemos condenar y condenamos a Victor Manuel, como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 51.543 euros, y al pago de la quinta parte de las costas procesales. Se decreta el comiso de los teléfonos, y dinero intervenidos.
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- Por su conformidad con los hechos, delito y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción a Arcadio se le impondrá la pena de 3 años y 10 meses de prisión, a Belarmino la pena de tres años y tres meses de prisión, y a Alexander la pena de tres años y tres meses de prisión. A cada uno de ellos se le impondrá, además, como accesoria, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la quinta parte de las costas procesales.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil".
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de Jesús Luis y Victor Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso de Jesús Luis, toda vez que, por auto de esta Sala de fecha, 8/10/2009, se tuvo por falta de comparecencia para su formalización fue declarado desierto el recurso de Victor Manuel .
El recurso interpuesto por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación del recurrente Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
MOTIVOS DE CASACION:
PRIMER MOTIVO.- Por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas contenido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 1º .-Breve extracto de su contenido: La sentencia objeto del presente recurso condena a D. Jesús Luis como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, habiendo obtenido las pruebas de cargo con infracción del derecho fundamental al secreto de la comunicaciones telefónicas, por cuanto las escuchas telefónicas realizadas vulneraron el citado derecho fundamental.
La apreciación de este motivo llevará a casar y anular al sentencia de instancia dictándose a continuación la procedente en el sentido de declarar la nulidad de las escuchas telefónicas y cuantas pruebas traigan causa de las mismas.
SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.1.6ª del Código Penal :
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Breve extracto de su contenido: la sentencia de instancia condena por un delito de tráfico de drogas en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia a efectos del artículo 369.3 del Código Penal (error en cuanto al artículo citado, que viene arrastrado por la calificación provisional del Ministerio Fiscal, y que, se reformó por la Ley Orgánica d 15/2003, vigente a partir del 1 de octubre de 2004 ), existiendo irregularidades en la obtención del porcentaje de riqueza de la sustancia intervenida, a efectos del peso establecido jurisprudencialmente para apreciar la agravación.
Ello conllevaría a casar la sentencia de instancia y dictarse otra en la que se elimine la condena por el subtipo agravado del artículo 469.1.6ª del Código Penal .
TERCER MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .
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- Breve extracto de su contenido: la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 5ª de fecha 4 de junio de 2009 desestima la atenuante analógica de dilaciones indebidas planteada por esta defensa en sus conclusiones definitivas- Señala que no se solicitaba una atenuante muy cualifiada para rebajar de grado por sí sola la pena a imponer, sino que se solicitaba la aplicación de una atenuante simple. CUARTO MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del artículo 21.6ª del Código Penal en relación al artículo 21.4ª del mismo Código .
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Breve extracto de su contenido: la sentencia de instancia tampoco estima la apreciación de colaboración con la justicia, solicitada por esta defensa como atenuante analógica simple, existiendo elementos para su apreciación.
QUINTO MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación del articulo 66.1.2ª del Código Penal .
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Breve extracto de su contenido: La no apreciación por la sentencia de las atenuantes analógicas simples (dilaciones indebidas y colaboración con la justicia) cuya apreciación fue solicitada por esta defensa, impiden la aplicación del contenido del artículo 66.1.2º del Código Penal que permite la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, y, subsidiariamente, su impugnación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9/12/2009.
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El primer motivo del recurrente Jesús Luis ha sido deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de la Constitución (CE ).
En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) ha quedado sentado por esta Sala -véanse sentencias de 7.2.2006 y 28.2.2007 - que:
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La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.
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La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.
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La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.
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La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.
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Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.
En el presente caso el auto de intervención fue dictado al incoarse unas Diligencias Previas. El auto hacía referencia a un oficio de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Vigo-Redondela y, sobre ese apoyo, detallaba los fundamentos jurídicos de la resolución y en la parte dispositiva se establecía la medida por el plazo de un mes y que debía emitirse por la Policía semanalmente copia íntegra de los soportes originales en que se recogieran las grabaciones, sin que se procediera a su selección.
El oficio de la Policía hacía referencia a la existencia de un punto de venta de droga sobre el que recaían las quejas de los vecinos; la realización de gestiones y vigilancias confirmatorias; el levantamiento de actas de incautación de drogas a los compradores; los seguimientos a los vendedores con sucesivas localizaciones; la averiguación de los números telefónicos que utilizaban; y la necesidad, para continuar la investigación y subir en la pirámide de los traficantes, de intervenciones telefónicas, porque los policías actuantes eran ya conocidos de los investigados. Objeta el recurrente la existencia de falta de claridad acerca de cómo fueron obtenidos los números de los teléfonos objetos de las intervenciones; la contradicción al respecto entre lo declarado por el PN NUM016 en el oficio inicial y su declaración en el juicio, pues en el oficio se refiere a personas próximas a los investigados y en el juicio a "base de datos"; y la contradicción entre aquel miembro del CNP y el NUM017, quien se refiere en el juicio a los momentos de las incautaciones y a que, a veces, los compradores tienen el teléfono del vendedor. Mas no existe incompatibilidad pues todo ello concierne a la obtención de un conjunto, base de datos, sin que aparezcan indicios de ilicitud en esa tarea.
Otras dos objeciones plantea el recurrente: que en el oficio inicial aparecía implicada una persona que luego no fue imputada, por lo que ha de colegirse que fue ella la que facilitó los números telefónicos; y que la medida de intervención telefónica no era necesaria, habiendo actuado los policías por mera comodidad.
En cuanto a la primera de esas consideraciones baste decir que se mueve en el campo de las elucubraciones hipotéticas no justificadas. Y, en cuanto a la necesidad, se explica en el oficio inicial que se había llegado a un punto de la investigación que hacía imprescindible su continuación con medios renovados; aunque fueron más invasores de la privacidad.
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El segundo motivo aparece deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación del art. 369.1.6ª del Código Penal . Pero en la delimitación que se hace del fundamento del recurso lo que se plantea es que ha existido irregularidad en la cadena de custodia de las drogas y que el dictamen pericial sobre la riqueza de aquéllas no ha sido emitido por dos peritos sino sucesivamente por un perito y otro perito; a lo que se añade que en sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal no hizo reducción de la cuantía de la droga a pureza de ella.
Aun salvando dudas acerca de la corrección de incluir tales cuestiones en el motivo articulado, han de ser desestimadas.
La cadena de custodia aparece probadamente asegurada porque, como expone la sentencia consta:
A los folios 507 y 508, mediante diligencia policial, que las substancias intervenidas son remitidos al Juzgado. Y sobre el atestado en que aparece esa diligencia ha sido interrogado en el juicio su instructor.
Al folio 578, mediante diligencia judicial, que las substancia son entregadas a un policía para su traslado al centro de análisis. Y sobre ello ha declarado en el juicio el mencionado policía, incluso acerca de que, en el tránsito, las drogas fueron guardados en una caja fuerte.
A los folios 614 y 615, mediante actas levantadas por la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra, firmada por la policía que hace le entrega y por el funcionario de aquella Dependencia, que las substancias fueron recibidas en ella. Y sobre ello ha declarado en el juicio oral el policía que realizó la entrega.
No cabe apreciar pérdida de eslabón alguno en la continuidad de la custodia.
Por lo que concierne a los dictámenes periciales, obran los evacuados por miembros de aquel Area de Sanidad. A los folios 1033, 1034 y 1035 los informes están firmados por la Jefe de Sección y por el Jefe de la Dependencia que los remite, con expresión del protocolo seguido; a los folios 1173, 1174, 1175 y 1176 informes idénticos firmados por un especialista del Area y por el Director del Area que los remite, con expresión del protocolo seguido. Tanto la Jefe de Sección como el especialista ratificaron sus dictámenes en el juicio.
A lo que debe añadirse la doctrina jurisprudencial -sentencias de 21/5/2003 y 3/11/2005, TSrespecto a que las pericias realizadas por organismo oficiales satisfacen la exigencia de doble perito.
Y, por lo que respeta al escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, en el se alude al art. 369.1.6ª CP y se especifican peso neto y tanto porcentual de riqueza, con lo que cual era el peso de droga pura también quedaba claramente determinado sin más que consumar la operación aritmética.
Decae con todo ello el fundamento aducido del motivo 2º; y queda incólume la inclusión del hecho en el art. 369.1.6ª CP .
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En el tercer motivo se denuncia, en la vía del art. 849.1º LECr., la no aplicación de la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP, por dilaciones indebidas.
Se particulariza la dilación por el recurrente en haberse extendido la investigación a dos personas respecto a las que no se obtuvo resultado alguno, y en que el Area de Salud tardó en emitir su dictamen y hubo después que añadirse otro informe, por la necesidad de dos peritos.
El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para loa protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hecho lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 12/5/1999 TEDH y 9/12/2002 y 18/10/2004, TS- que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y las conductas de las Autoridades respecto al procedimiento, sin que los retrasos puedan quedar justificados por defectos orgánicos en la Administración de Justicia.
Ahora bien la causa se inició en noviembre de 2007 y, a pesar de afectar a varios imputados, con la ineludible complejidad de procedimiento, terminó en octubre de 2008 sin anormales tiempos muertos. Y el juicio oral, practicados todos los trámites intermedios, se celebró del 25 al 27 de mayo de 2009.
No cabe, ante la circunstancias del caso, aseverar irracionalidad en la total duración del proceso. No es dable apreciar la circunstancia 6ª del art. 21 CP con base en la existencia de dilaciones indebidas.
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El motivo cuarto, planteado al amparo del art. 849.1º LECr ., se refiere a no haberse aplicado la atenuante analógica de colaboración con la justicia, 6ª del art. 21, en relación con la 4ª del mismo artículo, CP.
Se trata de fundamentar la atenuante en que, desde un primer momento, Jesús Luis colaboró con la justicia, indicando el lugar de la sustancia y del dinero e incluso abriendo voluntariamente una caja fuerte.
Pero lo que aparece en el factum, que ahora debe ser respetado, es que, antes de la entrada y registro en el domicilio de Jesús Luis, ese acusado fue sorprendido por la Policía cuando se introducía en un vehículo, donde fue ocupada una primera partida de cocaína y heroína. Y con ese antecedente inmediato, el que, en el registro domiciliario, Jesús Luis indicara la localización de más droga en una nevera portátil no aparece el significado de colaboración transcendente en una investigación sobre la conducta de Jesús Luis, asimilable a la circunstancia de confesión, pues la conducta delictiva de ese acusado ya había quedado patentizada ante los ojos de la Policía. Es más, a renglón seguido, Jesús Luis, haciendo uso de su derecho, no quiso prestar declaración en la Comisaría y tampoco en el Juzgado. Si la atenuante 4ª tiene su fundamento en consideraciones de política criminal, consistentes en promover la ayuda a la justicia -sentencia de 22/2/2006 y las que cita, TS-. No aparece en el presente caso la funcionalidad que justifique la aplicación analógica.
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El quinto motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia la no aplicación del art.
66.1.2ª CP .
El motivo parte de que debieron ser apreciadas las atenuantes analógicas a que se refieren los motivos anteriores; además de que ha de partirse de la pena del art. 368, no de la del art. 369.1.6ª . Pero ya hemos dilucidado que nada de ello debe ser así.
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Todos lso motivos han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr ., de declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Jesús Luis contra la sentencia dictada, el 4/6/2009, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª con sede en Vigo, en proceso por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
