STS 364/2011, 11 de Mayo de 2011

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga condenó a los acusados Carlos Miguel y Rogelio , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, cada uno a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la Administración Pública de la Junta de Andalucía, en la cuenta de depósitos de la Consejería de Economía y Hacienda que se determine en ejecución de sentencia en la cuantía de 75.000 €.

Este pronunciamiento condenatorio se proyecta sobre los Hechos Probados, según los cuales "el día 7 de junio de 2004, sobre las 2 horas 5 minutos, tuvo lugar la partida nº 62, en el Bingo "Fórmula S.L." sito en la localidad de Fuengirola (Málaga) en C/Córdoba nº 7, en la cual de común acuerdo, los acusados Carlos Miguel , y Rogelio , mayores de edad y sin antecedentes penales, tras cerrar la sala al público, jugaron una partida en la que fueron escogiendo y extrayendo las bolas del bingo, a fin de configurar la combinación ganadora de un cartón, antes de la extracción de la bola 36, y con ello obtener el premio del "bingo interconectado" que gestionaba la entidad Bingo Red Al Andalus, cuyo bote y premio ascendía la cantidad de 75.000 €. El acusado Carlos Miguel amigo y socio de negocios de Rogelio fue el ganador de la partida, también estaban presentes los acusados Ernesto , como Jefe de Mesa, Iván como Jefe de Sala, y Valentina , como empleada, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. La entidad Bingo Red Al Andalus, alertada por el operador tecnológico de interconexión de las salas de Bingo de diversas anomalías en el desarrollo de la partida, como falta de identificación del personal mínimo en la sala, y en el intervalo de tiempo de extracción de las bolas en esta concreta partida, que pasa de los 2,3 segundos de las anteriores, a 7,30 segundos de media, con paradas en algunas extracciones de 21, 13, 15, 19 segundos; procedió a consignar el importe del premio ante Notario, a fin de que se entregara al ganador previa autorización de la Delegación del Gobierno de la Junta de Espectáculos Públicos. Cantidad que finalmente fue cobrada por el ganador, tras la interposición de denuncia, y la obtención de autorización judicial, de entrega y cobro de la cantidad depositada, acordada por auto de fecha 19 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga ".

RECURSO DE Carlos Miguel

El primer motivo de casación que formula este acusado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E .

Tras unas iniciales consideraciones generales sobre el significado del derecho fundamental que ampara el motivo, y de las exigencias para que la prueba indiciaria se constituya en prueba de cargo, el recurrente aduce que la sentencia basa fundamentalmente, "por no decir de modo exclusivo", la condena del acusado en el testimonio de Ernesto , prestado en fase de instrucción y no ratificado en el plenario. Sostiene que el Tribunal de instancia apoya su convicción en la credibilidad y veracidad del testimonio de dicho coimputado, testimonio no ratificado en Plenario, por lo que no puede predicarse de aquél su valoración desde la inmediación. Reitera en otro momento que "falta en este caso la más mínima prueba de cargo razonablemente suficiente como justificación del pronunciamiento condenatorio, y esta prueba tenía que haber sido razonada suficientemente en la sentencia recurrida, pues se ha llegado a alcanzar esa convicción mediante una prueba de indicios cuyo contenido no se desarrolla de modo suficiente".

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar y con relación a la alegada falta de inmediación al valorar las declaraciones incriminatorias del coacusado Ernesto ante el Juez de Instrucción, debe significarse que el art. 714 L.E.Cr . -que regula la situación de contradicción entre lo declarado en el sumario y lo manifestado en el juicio oral- no establece una excepción a los principios de oralidad e inmediación, sino que, precisamente, presuponen una confrontación oral directamente percibida por el Tribunal y, por lo tanto, una decisión sobre la prueba producida en el juicio en sentido estricto (véase, "ad exemplum", STS 99/97, de 30 de abril ).

El Tribunal sentenciador fundamenta su convicción en esas declaraciones del coimputado ante la Autoridad judicial instructora, de las que se dio lectura en el Juicio y sobre su contenido las partes formularon las preguntas oportunas en defensa de sus respectivas posiciones acusatorias y de defensa y, de esa manera, tales declaraciones sumariales quedaron incorporadas al bagaje probatorio. En ellas, el coimputado relataba detalladamente -como señala la sentencia- "cómo Rogelio y Carlos Miguel , tras cerrar el Bingo, se quedaron solos en la Sala de Juego, sin saber el declarante lo que ocurría en su interior, a partir de las 2 de la madrugada, y que sobre las 2,30 les dijeron que firmara el cierre de la sesión. Que también les oyó decir que si los habían detectado por la cámara que había en la sala enfocando la extracción de las bolas, contestando Rogelio que esa cámara nunca había funcionado, y manifestando Carlos Miguel que esa era la única forma en que podían haber sido detectados".

Estas manifestaciones, indubitadamente incriminatorias, se ven corroboradas y reforzadas por los sólidos y plurales datos externos objetivos que reseña y analiza el Tribunal en los epígrafes a), b) y c) del Fundamento Jurídico Tercero, sobre los cuales el recurrente no los niega ni cuestiona su eficacia corroboradora.

La valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia no admite tacha alguna de irracionalidad o ausencia de razonamiento y es más que suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia.

El segundo motivo alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 248 C.P .

Sostiene el recurrente que ni existe engaño bastante, al no haber sido este apreciado por aquél al que se dirigía, ni cabría aquella posibilidad al tratarse de un proveedor tecnológico, experto en la materia, ni existe error en el sujeto pasivo, ya que deposita el premio para que por quien corresponda acceda al mismo, ni existe acto de disposición voluntario que motive un perjuicio que, en cualquier caso, nunca sería la Junta de Andalucía pues los fondos del bingo interconectado se nutre de una cuota de cada cartón jugado en los bingos asociados.

La sentencia califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado de los arts. 248 y 250.6 C.P . razonando que en el caso enjuiciado, y según se desprende del "factum", los acusados, puestos de común acuerdo, tras cerrar el bingo, celebraron la partida nº 62 manipulando la extracción de las bolas, con la intención de obtener un lucro, y ganar el premio acumulado del bingo interconectado, con el consiguiente perjuicio o daño patrimonial tanto para la entidad que gestionaba el bingo interconectado, como para a los demás jugadores que jugaban en otras Salas, y que podían optar al premio en esa misma partida o en las que se celebraron posteriormente. El cobro del premio impide la apreciación del grado imperfecto de ejecución, esto es, se rechaza la tentativa que esgrimen las defensas, pues finalmente dispusieron del dinero.

Existe sin duda el elemento básico de la estafa que es el "engaño bastante" anterior o coetáneo a la obtención del ilícito enriquecimiento. El art. 248 C.P . vigente antes de la reforma operada por la L.O. 5/2010 de 23 de junio , y que debe ser aplicado en el caso, sancionaba como reos de estafa a los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante , consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero".

Los acusados consiguieron el botín (75.000 euros) mediante la introducción en el sistema mecánico del juego de unos elementos esenciales para predeterminar el resultado conseguidos de manera maliciosa, fraudulenta y adulterada, cual fue la manipulación de la extracción de las bolas para que salieran las que a aquéllos les interesaban para conseguir el premio que, finalmente recibieron. No cabe duda de que ese modo artero de proceder configura el elemento del engaño, tanto en su concepción genérica del art. 248.1 , como el específico del mismo precepto del epígrafe 2 , pues en la mecánica comitiva se utiliza un artificio de manipulación decisivo que altera sustancialmente la mecánica del proceso del juego, garantizando el resultado tramposo de la partida celebrada por los acusados subrepticia y clandestinamente y logrando con ello el dinero del premio en perjuicio de quienes hicieron ese acto de disposición patrimonial. En otras palabras, se sustituye el componente esencial del procedimiento del juego, que es el azar imprevisible de la salida de las bolas, por una aparición de éstas trucada por la manipulación previa y fraudulenta de las mismas.

En realidad, el engaño mediante un artificio como el utilizado por los acusados es equivalente al consistente en la "manipulación informática" que contempla el tipo delictivo, pues el precepto admite diversas modalidades, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. También se comete estafa del art. 248.2 a) C.P . cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado (véase STS de 20 de noviembre de 2.001 ).

Finalmente el recurrente alega vulnera los arts. 93, 10.2, 14, 24.1 y 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dado en Nueva York el 16 de diciembre de 1.966 .

Lo que se reclama en este motivo es la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva al ser privado el acusado del derecho a la doble instancia.

Sobre esta censura casacional esta Sala, así como el Tribunal Constitucional, se han pronunciado en numerosos precedentes jurisprudenciales. Así, a mero título de ejemplo, la STC nº 80/2003, de 28 de abril , con invocación de la STC 70/2002, de 3 de abril , declaraba que esta última ya da respuesta a la alegación relativa al derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, planteada por el entonces demandante de amparo también con invocación de los arts. 24.2 CE, 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 , advirtiendo que «si a través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto, interpretando el art. 14.5 como el derecho a una segunda instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000 , los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión». Y añade que "conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH ( RCL 1999\1190, 1572) y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( STEDH de 13 de febrero de 2001 [ TEDH 2001\88 ] , caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)».

Este criterio se reitera en la STC nº 105/2003, de 2 de junio cuando concluye: "En resumen, ni la regulación legal de la casación penal, ni la posibilidad de inadmisión del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento implican per se vulneración del art. 24, aps. 1 y 2 , en relación con el art. 14.5 PIDCP . Por tanto, en su caso, dicha vulneración solo puede aparecer vinculada al análisis concreto de la resolución de inadmisión desde la perspectiva de su razonabilidad y proporcionalidad".

Explicación ésta que es perfectamente aplicable al caso actual en el que el recurrente se limita a un reproche genérico pero sin la necesaria concreción sobre lo que advierte la referida sentencia.

De las dictadas en el mismo sentido por esta Sala del Tribunal Supremo, podríamos citar muchas, pero nos limitaremos a destacar algunas de ellas:

Del Auto del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.001 : "es preciso recordar que la casación es el único recurso de proceso penal español que permite una repetición del juicio ante un nuevo tribunal, como surge del art. 901 bis a) LECr . y de su interpretación jurisprudencial.

"Este entendimiento del proceso con todas las garantías es opinión absolutamente dominante en los Estados europeos más cercanos a España que, además son parte en el Pacto y en la CEDH. En Austria el parágrafo 294 StPO sólo permite la apelación respecto de ciertos puntos, en realidad, de derecho (determinación de la pena, aplicación de penas accesorias o medidas así como otras consecuencias jurídicas accesorias y sobre las acciones privadas) sin prever la repetición del juicio. En Alemania el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que la Constitución no garantiza la doble instancia (confr. BVerfGE 54, 277, 291) y en la doctrina se comparte ese punto de vista. Por lo tanto, la repetición del juicio no es tampoco necesaria, aunque los parágrafos 312 y stes. de la StPO, prevean un recurso de apelación con repetición del juicio. La repetición del juicio en la apelación tampoco es necesaria en Francia , donde el art. 513 del Code de Procédure Pénal deja a la discreción de la Cámara de apelación oír o no a los testigos. En Italia la Constitución sólo prevé como necesario un "recurso de casación por violación de ley" (art. 111 CI ) y el Codice di Procedura Penale no establece como necesaria la repetición del debate (art. 603 ), sino cuando el Juez (inclusive la Corte di assise di appello) estima que no puede decidir según el estado de las actuaciones (allo stato degli atti). En la práctica, tanto en Francia como en Italia la regla parece ser la decisión de la apelación sin repetición de la prueba de la primera instancia.

"En el mismo sentido se ha establecido en el ya citado Séptimo Protocolo Adicional de la CEDH, de 22-11-84, en vigor desde el 1-11-88, que el derecho a revisión de la sentencia condenatoria por un tribunal de mayor jerarquía se rige por las leyes del Estado y que caben excepciones para las acciones punibles de reducida gravedad o en los que el proceso se ha desarrollado ante el tribunal de mayor jerarquía o en los que se trata de una sentencia absolutoria recurrida por la acusación (art. 2 ). La doctrina ha entendido que este artículo otorga a los Estados parte de la CEDH un amplio margen de configuración del recurso y que éste puede limitarse a cuestiones de derecho, así como que el recurso puede ser inadmitido mediante un procedimiento sumario en el sentido del " leave to appeal " del derecho anglo-sajón.

"Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso".

En la STS de 22 de enero de 2.003 se lee "Estima la parte recurrente que, con carácter general, la configuración actual del recurso de casación en el Derecho procesal español vulnera el referido precepto, por lo que en el caso actual deberían reinterpretarse las normas procesales reguladoras del recurso para admitir la práctica de prueba en el trámite de la casación.

"Son reiterados los supuestos en los que ante esta Sala se plantea con carácter general la inadecuación de la actual regulación del recurso de casación penal al art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966 , ratificado por España.

"Se trata de un problema legislativo que no puede resolver esta Sala, que ya se ha pronunciado colegiadamente por la conveniencia de generalizar el recurso de apelación para todas las sentencias penales, concibiendo la casación como un recurso de unificación de doctrina.

"En tanto dicha reforma legislativa se lleve a cabo, esta Sala ha interpretado el cauce casacional de presunción de inocencia con la mayor amplitud posible, de modo que prácticamente se alcanzan las posibilidades de revisión probatoria propias de un recurso de apelación sin repetición del juicio, que es el actualmente existente en nuestro modelo procesal, y en la mayor parte de los países de nuestro entorno.

"Sin embargo, esta reinterpretación no puede llegar al extremo de inventar trámites de admisión y práctica de prueba en el proceso casacional, pues esta Sala carece de facultades legislativas y además la celebración de nuevas pruebas en esta instancia es contraria a la naturaleza de la casación".

Finalmente, la STS de 24 de septiembre de 2.009 , nos recuerda que esta cuestión ya fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2.000. Se entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto y dicha tesis ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Rogelio

El primer motivo denuncia la infracción del derecho "a ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley, lo que constituiría infracción de precepto constitucional, y en cualquier caso, nos encontraríamos en un supuesto de nulidad de actuaciones por vulneración de la legalidad ordinaria, que habría traído como consecuencia la nulidad pretendida, al causársele indefensión a mi representado, en el momento en que por el indicado Juez incompetente y sin posibilidad de recurso, se le imputa y se le recibe declaración en fecha 19 de enero de 2.006 " .

Señala el recurrente que tras la correspondiente presentación de la denuncia, con distintos documentos, y tras una serie de vicisitudes que constan en las actuaciones, se dicta Providencia con fecha 10 de febrero de 2005, por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, en virtud de la cual se acuerda acumular las actuaciones a otras diligencias, y solicitar informe al Ministerio Fiscal sobre la competencia de los Juzgados de Málaga o Fuengirola para conocer los hechos, informando éste ser la competencia de los Juzgados de Málaga por ser éste el lugar donde se produce el traslado patrimonial, que lo fue por Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga. Y añade el recurrente que habiendo ocurrido los hechos en Fuengirola, no incluidos en el Auto de Conversión los que puedan constituir la consumación o traslado patrimonial de la supuesta estafa por la que ha sido condenado el acusado, y pese a que el escrito de acusación del Ministerio Público incluía dichos hechos en su relato fáctico, esta causa tuvo que ser instruida por el Juzgado de Fuengirola por competencia territorial, o por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por competencia funcional, ya que sin traslado patrimonial no existe estafa o de existir lo sería en grado de tentativa, pero en ningún caso podría ser instruida por un Juzgado de Málaga correspondiera o no posteriormente su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de dicha ciudad.

La cuestión ya fue sometida en la instancia y a ella responde la sentencia señalando que el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24.2 C.E.) guarda relación directa con el derecho de los justiciables al Juez o Tribunal imparcial y, por ello, con el derecho de recusación, así como con la interdicción de toda posible indefensión, y afecta fundamentalmente al órgano jurisdiccional que enjuicie el caso. Y que, en el presente caso, ha sido una Sección de la Audiencia Provincial, cuya competencia para ello nadie discute, como tampoco consta que se haya producido ningún tipo de indefensión (v. art. 24.1 C.E .) para el acusado, que es lo que la L.O.P.J. tiene especialmente en cuenta para declarar la nulidad de los actos procesales cuando se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento (art. 238.3º L.O.P.J .). El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 C.E ., guarda, según recogen las sentencias del T.C. 15/82 de 13 de diciembre y 4/90 de 18 de enero , una innegable conexión con las cuestiones de competencia y, puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cual debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí mismo a una vulneración del derecho constitucional garantizado. Por ello, la sentencia citada, de 19 de julio, concluye: "Tampoco según dicha jurisprudencia supone transgresión del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley la asunción de funciones instructoras por Juez territorialmente incompetente".

Abundando en este criterio, debemos subrayar que la nulidad de actuaciones que se postula no tiene encaje en ninguno de los supuestos previstos en el art. 238 L.O.P.J ., pues el único en que hipotéticamente pudiera incluirse es el que figura en el apartado 3º de dicho precepto. Pero resulta palmario que la decisión adoptada no ha infringido las normas esenciales del procedimiento ni ha causado indefensión al acusado por el hecho de que la instrucción del proceso se llevara por el Juzgado de Málaga y no por el de Fuengirola, pertenecientes ambos a la jurisdicción de una misma Audiencia.

Contra lo que sostiene el motivo -y a la postre es el elemento clave que fundamenta la censura casacional- la simple imputación de una persona por el Juez de Instrucción, aun en el supuesto de que éste fuera territorialmente incompetente, no genera la indefensión del afectado, por más que el recurrente esgrima un argumento tan débil, infundado y especulativo como que el Juez del Juzgado de Instrucción de Fuengirola ".... no habría llegado siquiera a imputarlo" en el mismo párrafo del motivo en el que se reconoce que tal imputación se produjo ante la declaración -manifiestamente incriminatoria- de un testigo de los hechos que estaba también coimputado-. Se trata de una simple especulación que, además, se encuentra muy lejos del menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que constituye la indefensión, pues a partir de ese trámite el imputado pudo desplegar sin trabas ni impedimentos su actividad defensiva.

El segundo motivo impugna la sentencia por cuanto que ".... al desestimar nuestra petición de nulidad de actuaciones desde la Providencia del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga de 23 de agosto de 2005, dictada por Juez funcionalmente incompetente, infringe el Derecho de mi representado a ser juzgado por el Juez predeterminado por la ley, lo que constituiría infracción de precepto constitucional, y en cualquier caso, nos encontraríamos en un supuesto de nulidad de actuaciones por vulneración de la legalidad ordinaria, que habría traído como consecuencia la nulidad pretendida, al causársele indefensión a mi representado, en el momento en que por el indicado Juez incompetente y sin posibilidad de recurso, se le imputa y se le recibe declaración en fecha 19 de enero de 2.006 " .

Alega el recurrente que si se acusaba al acusado de delito de estafa y el traslado patrimonial consistía en lo acordado por un Juzgado de Instrucción que era objeto de enjuiciamiento por el TSJA, y por posible prevaricación y cohecho derivado del indicado Auto, solo en aquel procedimiento podría juzgarse al acusado sobre este hecho. Y concluye afirmando que de esta manera se ha producido una violación del Juez predeterminado, en tanto que esta causa ha sido instruida y juzgada por Juzgado y Tribunal funcionalmente incompetentes, lo que además violaría incluso el Instituto de la Cosa Juzgada o el Principio "non bis in idem", motivo por el cual correspondería la nulidad de actuaciones que se pretende, habiéndose causado indefensión al encausado que no ha sido imputado en esta causa más que con posterioridad al planteamiento e "inapropiada resolución de la cuestión de la competencia funcional".

El motivo es sustancialmente idéntico al precedente con la única modificación de que ahora se invoca la competencia funcional en lugar de la territorial. Y como el anterior reproche casacional, debe ser desestimado.

Como el propio motivo señala, el TSJA rechazó mediante la oportuna resolución judicial la competencia para el conocimiento de los hechos que le remitió el Juzgado nº 13 de Málaga, exponiendo los argumentos jurídicos que fundamentaban esa resolución, razón por la cual el citado Juzgado prosiguió la instrucción del proceso, habiendo tenido el interesado la oportunidad -que hizo efectiva- de impugnar esa decisión judicial del TSJA mediante la promoción del incidente de nulidad de actuaciones ante el Juzgado de Instrucción mencionado. A este respecto debe subrayarse que -como expresa la sentencia recurrida- la dictada por el TSJA enjuició otros hechos constitutivos de otros tipos delictivos diferentes (cohecho y prevaricación) y por otras conductas que no se corresponden con la estafa objeto de este procedimiento .

En lo demás, nos remitimos a las consideraciones consignadas en el epígrafe anterior de esta sentencia, tanto en lo relativo a las cuestiones de competencia, como en lo que se refiere a la existencia de indefensión del recurrente que de ninguna manera se ha producido.

Persiste el recurrente en su línea impugnativa por violación de derechos constitucionales del acusado, alegando en el siguiente motivo que al desestimar la petición de nulidad de actuaciones desde la declaración del acusado D. Rogelio obrante al folio 506, se infringe el derecho de tutela efectiva de éste de los Tribunales de Justicia, así como su derecho de defensa, concretado en la necesidad de previa determinación, información y traslado de la imputación, con carácter previo al recibimiento de declaración como imputado.

Señala el recurrente que el Sr. Rogelio no es denunciado ni mencionado en la denuncia en virtud de la cual se inicia la presente causa, siendo llamado a este procedimiento, tras la declaración del imputado D. Ernesto , efectuada el 16 de noviembre de 2.005, en la que por primera vez es implicado por éste en los hechos enjuiciados. Alega también que no existe Providencia de imputación o resolución judicial alguna en virtud de la cual pueda desprenderse que ha sido imputado en esta causa. En las anteriores circunstancias, comparece ante el Juzgado de Instrucción nº 13 de Malaga, a fin de serle recibida declaración como imputado, siendo la primera de las preguntas que se le formula si es conocedor de los extremos de la denuncia, ante la cual textualmente contesta que "No conoce con exactitud el contenido de la denuncia". Y señala que nos encontramos por tanto en presencia de un recibimiento de declaración como imputado sin previa información de los hechos que se imputan, sin existencia de una resolución que acuerde esta imputación con traslado de la misma a mi mandante.

De estas consideraciones extrae el recurrente la conclusión de que se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado y se reclama la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de dicha declaración.

La doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica establece que, según se afirma en la STC 152/1993, de 3 de mayo , la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim ), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", contemplada en el art. 789.4º LECrim .; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118.1º y 2º LECrim .) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 LECrim ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de nulidad.

Examinadas las actuaciones en el ejercicio de la facultad que nos otorga el art. 899 L.E.Cr ., comprobamos que al hoy recurrente se le cita de comparecencia como imputado por providencia del juez (folio 472), lo que se efectúa, y que aquél comparece ante el Instructor en tal condición asistido de Letrado, informándosele de sus derechos (Folio 505) y prestando declaración. A la primera pregunta del Juez de Instrucción el declarante no manifiesta desconocer los hechos denunciados, que son los que constituyen el objeto de la investigación judicial y por los que comparece a declarar como imputado, es decir la partida de bingo trucada. Simplemente se limita a matizar que conoce dichos hechos aunque no con exactitud, aunque a lo largo del interrogatorio y de las respuestas se manifiesta que estaba perfectamente al tanto de los hechos denunciados que habían sido la causa de la incoación del procedimiento judicial, y sin que ni el compareciente ni su Letrado interesaran del Juez ninguna información al respecto.

En otro orden de cosas, y con independencia de lo dicho, el ya imputado, si lo hubiera considerado necesario o conveniente para sus intereses, habría podido tomar conocimiento de todo lo actuado examinando los autos y ejercer desde luego su defensa incluso antes de la apertura del juicio oral.

A lo que cabe añadir que con anterioridad a su declaración judicial, la empresa de la que era propietario y donde se celebró la partida furtiva y trucada de bingo, ya había sido objeto de inspección por estos mismos hechos por los organismos competentes de la Junta de Andalucía, por lo que, en definitiva, no cabe admitir que al prestar declaración como imputado fuera desconocedor de los mismos.

Finalmente, debemos reiterar que lo decisivo y determinante en la materia del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio acusatorio respecto al derecho del acusado a conocer los hechos que se le imputan a fin de que pueda articular sin limitaciones ni restricciones su defensa; lo decisivo, decimos, es el escrito de acusación en el que se describen los hechos, a partir del cual el así acusado puede desplegar toda su estrategia defensiva sin trabas ni obstáculos, aunque en la fase de Diligencias Previas no hubiera efectuado ninguna actividad de defensa.

El siguiente motivo se formula por cuanto que la sentencia recurrida al no estimar nuestra petición de nulidad del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, "viola nuestro derecho de tutela efectiva de los Tribunales de Justicia, y nuestro Derecho de defensa, en cuanto que de haberse producido dicha estimación y en virtud del principio acusatorio, ello habría traído como consecuencia bien la absolución de mi mandante, bien la declaración de falta de tipicidad de los hechos, o bien que de producirse una condena por delito de estafa, habría de serlo única y exclusivamente en cuanto tentativa de dicho delito".

La esencia del reproche viene referida a que tras el Auto de Conversión en Abreviado se formula por el Ministerio Fiscal escrito de Acusación, en el cual no solo se deja constancia de la existencia de la partida de bingo celebrada en Fuengirola, sino que también se constata que tras esa supuesta simulada partida, se procedió a consignar el premio por Bingo Red Al Andalus ante Notario, a fin de que se entregara al presunto ganador previa autorización del Gobierno de la Junta de Andalucía, y de que pese a ello, se hizo efectivo el importe del premio, en cumplimiento de lo acordado como medida cautelar por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga. Alega el recurrente que este concreto hecho, que constituiría la supuesta consumación del delito de estafa, no consta en el Auto de 19 de febrero de 2.008 , en virtud del cual se resuelve el Recurso de Reforma interpuesto contra el indicado Auto de Conversión, en el que se describe la forma en que el Juzgador entendía había sido llevada a cabo la partida de bingo, sin referencia alguna a cómo y cuándo se consumó la entrega del premio a persona distinta a mi representado, no cabiendo ninguna duda de que los hechos descritos en el mencionado Auto, de ser constitutivos de delito de estafa, lo que en todo caso negamos, lo sería en grado de tentativa, ya que no hace referencia a quién o quiénes y en qué forma les fue entregado el premio. Por consiguiente, concluye, el escrito de acusación formulado por el Ministerio Público, excede tanto los términos tanto del Auto de Conversión en Abreviado, como del posterior Auto que resuelve el recurso interpuesto contra el mismo, por lo que hubiera correspondido dejar sin efecto y declarar nulo el escrito de acusación en todo aquéllo que excede de estos términos, y todo ello según una uniforme Doctrina Legal, lo que habría que traer como consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria de la totalidad de los que en base a tal escrito fueron acusados en esta causa, o de entenderse que los hechos podrían ser constitutivos de delito de estafa, la calificación de éstos en grado de tentativa, en tanto que no siendo objeto de enjuiciamiento, la entrega o cobro del premio, no puede hablarse en modo alguno del delito de estafa consumado.

El principio acusatorio, estrechamente vinculado al derecho de defensa, del que es una de sus expresiones, tiene su razón de ser en la necesidad de que nadie pude ser condenado sin tener previo conocimiento de los hechos que se le imputan con tiempo suficiente para ejercitar eficazmente su defensa y sin que el Tribunal sentenciador pueda fundamentar la condena en hechos nuevos que no figuren en los escritos de acusación, ni alterar la calificación jurídica que figura en éstos a no ser que entre el tipo penal acusado y el delito sancionado exista homogeneidad.

La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes (art. 118 y 789.4º de la L.E .Criminal). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento. b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le dá traslado de la acusación (art. 790.6º L.E .Criminal), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.

Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no hayan adquirido previamente la condición de imputadas ( S.T.C. 186/1990 ), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.

El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E .Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones , donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

Estas exigencias han sido rigurosamente observadas en el caso examinado y, en particular, en lo referente al hecho objeto del motivo casacional, esto es, el apoderamiento de los 75.000 euros del premio obtenidos fraudulentamente.

El motivo se desestima.

Los dos últimos motivos alegan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 248 C.P .

Ambas censuras son básicamente iguales en sus argumentos y pretensiones que los que formulara el coacusado Sr. Carlos Miguel y que han sido desestimados en virtud de los epígrafes segundo y tercero de la presente resolución, a cuyo contenido nos remitimos para rechazar los presentes.