STS 380/2011, 19 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Puerto Rosario, incoó Procedimiento Abreviado con el número 37 de 2010, contra Romualdo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección 6ª, con fecha 23 de septiembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO: Se estima probado y así se declara que el acusado Romualdo , sobre las 18,30 horas del día 2 de noviembre de 2008, se encontraba en las inmediaciones del Centro Comercial El Palmeral en la localidad de Costa Calma (Pajara), portando una bolsa que contenía 69,27 gramos netos de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con una riqueza media del 7,1% con intención de distribuirla y venderla a terceros y obtener así un beneficio patrimonial ilícito, cuando vio a varios agentes de la Guardia Civil y echo a correr, desprendiéndose de su chaqueta y arrojando una bolsa que contenía la droga mencionada, siendo recuperada por los agentes de las fuerzas de seguridad.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado negro un valor de 580,73 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Romualdo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión y multa de 1.700 euros, con 17 días de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de costas, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya.

Recábese del instructor la pieza responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Romualdo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de Romualdo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Encontrándose la causa pendiente de señalamiento se ha dado traslado al recurrente por ocho días a los fines previstos en la Disposición Transitoria Tercera c) de la L.O. 5/2010 , quien no ha realizado manifestación alguna.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de mayo de dos mil once.

Comenzando por razones sistemáticas por el tercer motivo del recurso interpuesto, se alega en él por el recurrente, ex artículo 852 de la LECRIM , que la sentencia dictada ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, debió decretarse su absolución.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo de una bolsa conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser, cocaína, con un peso de 69,27 gramos y una riqueza del 7,1%.

Esta bolsa, como vamos precisar a continuación, la portaba el recurrente, que la arrojó al suelo cuando advirtió la presencia policial.

Por otro lado, hemos de precisar, a la vista de las alegaciones del recurrente, que aún cuando en el supuesto de autos, como explica la sentencia, el funcionario del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno encargado de la recepción de la droga reflejó que el peso de la que era entregada no correspondía con el reseñado en el oficio policial, ello no implica que haya existido una ruptura de la cadena de custodia, pues dicha diferencia, de apenas 1,32 gramos, bien puede deberse a una mayor precisión de los instrumentos utilizados por dicho funcionario para el peso de la droga, el cual, como es sobradamente conocido, corresponde fijar definitivamente a los peritos encargados de su análisis, y no a los agentes policiales.

- En segundo lugar ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes, que han relatado como el acusado echó a correr y comenzó a arrojar cosas, entre ellas, una bolsa de plástico, donde posteriormente se halló la droga ya descrita.

Estas declaraciones, que conforme al artículo 717 de la LECRIM tienen valor de testificales, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación de la prueba practicada según las reglas del criterio racional, apreciación que es precisamente la que se hace en la sentencia dictada, que las califica expresamente como contundentes, y que conduce a la condena del recurrente, concluyendo la Sala, ante su contenido, de una manera lógica, que el condenado, que ha negado ser consumidor de sustancias estupefacientes, como ha negado arrojar bolsa alguna, poseía la droga que le fue incautada con la intención de destinarla a su distribución a terceros, no constituyendo un obstáculo relevante para dicha conclusión las imprecisiones de los agentes, resaltadas por el recurrente, respecto a las características exactas de la bolsa.

Precisamente por lo expuesto, no alberga la Sala de Instancia duda alguna sobre la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, por lo que tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

En definitiva procede la desestimación del motivo.

En el segundo motivo de su recurso denuncia el recurrente, ex artículo 849.2 de la LECRIM , la existencia de un error en la apreciación de las pruebas.

Sostiene el recurrente que desconoce como la droga en cuestión ha llegado al poder de los agentes policiales, que curiosamente no realizaron registro alguno en su vivienda, destacando como si en un primer momento la bolsa donde apareció la droga se describió como una bolsa de basura, después se dijo que era una bolsa de pequeñas dimensiones.

A la vista de las alegaciones expuestas, y no señalándose por la parte recurrente, como exige el cauce casacional elegido, documento alguno " literosuficiente" que permita sustentar el error que denuncia, ha de desestimarse sin más el motivo expuesto.

Con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo de nuevo la desestimación del motivo alegado.

En el artículo 849.1 de la LECRIM , ampara el recurrente el primer motivo de su recurso, denunciando la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que no ha cometido el delito previsto en el tipo expuesto porque él no arrojó bolsa alguna, cuestión ésta sobre la que las declaraciones de los agentes policiales presentan algunas imprecisiones, como es impreciso el peso de la droga.

Conocida es la doctrina de esta Sala según la cual, el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

Partiendo precisamente de lo expuesto, de nuevo han de ser desestimadas las alegaciones del recurrente.

Éstas, son ajenas al cauce casacional elegido, y ya han sido resueltas en el fundamento primero de esta resolución, en el que igualmente ya hemos declarado la corrección del proceso deductivo del Tribunal que le conduce a afirmar que la cocaína que le fue hallada al condenado estaba preordenadas al tráfico. Por tanto la calificación de su conducta como un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal es ajustada a derecho.

Conforme a lo expuesto procede pues de nuevo la desestimación del motivo alegado.

Respecto a la aplicación del presente caso al nuevo art. 368.2 CP. resultante de la reforma operada por LO. 5/2010 , en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c) como hemos explicado en recientes sentencias 32/2011 de 25.1 y 76/2011 de 23.2 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Situación que no sería la del caso presente, en la que no constan circunstancias personales del culpable, y la ocupación en su poder de una bolsa con casi 70 gramos de cocaína, obtan a esa menor gravedad del hecho que posibilitaría su aplicación.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).