STS, 4 de Mayo de 2011

En el recurso contencioso administrativo 245/04 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2006 , que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Milagrosa , contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento, posteriormente ampliada a la resolución de 28 de mayo de 2004, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial, confirmando la misma por ser conforme al ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Milagrosa , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 19 de marzo de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 28 de noviembre de 2007 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2008, se tiene por caducado el trámite de oposición concedido a la representación procesal de Construcciones Sarrión, SA.

Por providencia de 28 de febrero de 2011 se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de Dª Milagrosa interpone recurso de casación 764/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª en el recurso núm. 245/04, deducido por aquella contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento de la reclamación de responsabilidad, ampliada luego a la resolución de 28 de mayo de 2004, como consecuencia del fallecimiento de su hermano D. Jose Manuel en un accidente de circulación ocurrido el 18 de febrero de 1997, a la altura del p.k. 149,460 de la CN-III (Valencia-Madrid), y que asciende a 306.791,03 euros.

Identifica la sentencia el acto recurrido en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge los elementos esenciales de la pretensión.

Dedica el SEGUNDO a examinar el contenido del art. 106.2 CE y del art. 139 LRJAPAC lo que continua haciendo en el TERCERO .

En el CUARTO declara que del examen del expediente administrativo y prueba obrante en autos permite declarar probados los siguientes hechos:

El día 18 de febrero de 1997, sobre las 18,45 horas, circulaba la recurrente conduciendo el vehículo Volkswagen Golf matricula WA-....-WM , por la Carretera Nacional III, p.k. 149,460, dirección Madrid, cuando se salió de la vía por el margen derecho, en el lugar en que comienza una bionda, la cual sirvió de rampa para que el vehículo saliera proyectado. Tras caer en posición normal en la ladera terriza con desnivel descendente existente en el margen derecho continua una trayectoria recta hacia el camino de servicio, rompe la valla de cerramiento de forma súbita, chocando su ángulo derecho con la cuneta izquierda del citado camino posteriormente el vehículo realiza un vuelco de campana primero sobre su frontal y después sobre su parte posterior, ya en el margen izquierdo para terminar en la cuneta camino de CARDONA, en posición normal. En uno de estos choques, el usuario del asiento trasero que no utilizaba cinturón de seguridad salió despedido hacia delante, impactando la cabeza con el parabrisas delantero del turismo (informe del atestado realizado por la Guardia Civil de Trafico).

En el QUINTO reproduce parcialmente la STS de 27 de mayo de 1999 acerca de la necesidad de acreditar el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño.

Ya en el SEXTO concluye:

1. En primer lugar, el atestado de la Guardia Civil, baraja dos causas probables del accidente, bien una distracción en la conducción producida por algún tipo de exigencia en el interior del vehículo, o bien que la conductora hubiera sufrido algún "mareo", según manifestación verbal realizada en el lugar del accidente y antes de que fuera trasladada al hospital, aunque no sufre ninguna enfermedad.

2. El tramo de carretera en el que se produjo el accidente es recto y a nivel, precediendo a dicho tramo una curva a la derecha. En el momento del accidente el tiempo era bueno, cielo despejado, con luminosidad buena, restringida levemente por el crepúsculo.

3. El accidente se produjo, según apreció la Fuerza Instructora, por causa imputable a la conductora del vehículo, cual fue, posiblemente, una distracción o un "mareo", basándose en la inexistencia de algún tipo de maniobra evasiva anterior al punto de salida de vía, la cual nos indica que no se apercibió de dicha anomalía en la conducción, sin que conste que en su desarrollo hubiera influido una actuación deficiente en cuanto al mantenimiento y conservación de la calzada atribuible a la Administración.

Tras ello en el SEPTIMO afirma "No obstante lo anterior, tras desviarse el vehículo de su trayectoria por causa imputable exclusivamente a su conductora, como ya hemos señalado, éste pasó por el inicio de una barrera de seguridad, que hizo de rampa de lanzamiento hacia el precipicio, momento de choque contra la bionda. Dicha circunstancia pudo influir, en todo caso, en la agravación del resultado lesivo, pero no en la causación del mismo que, como hemos señalado, fue debido exclusivamente a causa imputable la conductora del vehículo, tal y como ella misma reconoce. Siendo preciso matizar que no existió al respecto una actuación administrativa negligente por omisión de la obligación de mantener en perfecto estado de conservación. A estos efectos, la empresa encargada de la conservación de la carretera, ahora parte codemanda, manifiesta que la carretera se encontraba en perfecto estado y perfectamente adecuada a la normativa vigente, tal y como se recoge en todos los informes obrantes en autos.

También debe hacerse constar que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente, Cuenca, se incoaron las correspondientes diligencias, dictándose el día 22 de abril de 1997, Auto en el que se declara que existió imprudencia con resultado lesivo, que exige como resultado de procedibilidad la denuncia previa del ofendido, inexistente en este caso, por lo que se decreta el sobreseimiento provisional del procedimiento".

Finalmente en el OCTAVO declara "Por otra parte, la recurrente no ha desvirtuado con ningún elemento de prueba la descripción que del accidente se contiene en el informe del atestado de la Guardia Civil. Y conforme al principio de la carga de la prueba, recogido en el antiguo artículo 1214 del Código Civil y en el actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a los recurrentes probar "... la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda... ".

Reproduce la doctrina jurisprudencial que sostiene la exoneración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la causa determinante del daño producido.

Concluye que " La Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenos a la organización o la actividad administrativa, ya que es necesario que exista un nexo causal, que ha de ser directo inmediato y exclusivo, o indirecto, sobrevenido o concurrente con hechos dañosos de terceros o de la propia víctima, circunstancias que no concurren en el presente caso ya que no se ha probado que el accidente se haya producido como consecuencia de la actividad administrativa, aun entendiendo esta en el sentido más amplio y, por tanto, no está acreditado el imprescindible nexo causal entre el hecho lesivo y el funcionamiento del servicio público. Todo ello a pesar de que como refiere la recurrente, la Administración a la vista de los dos accidentes ocurridos, considero conveniente unir la barrera que se iniciaba en el punto kilométrico 149,460 con la que precedía 48 metros antes, destinada a proteger un poste de SOS, lo cual se realizo el día 13 de marzo de 1997".

1. Un primer motivo al amparo art. 88.1c) de la Ley de la Jurisdicción y del art. 5.4 de la LOPJ , por incurrir la sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: infracción de lo dispuesto en los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la CE, en cuanto a la obligación de motivar las sentencias, y vulneración del propio artículo 24.1 de dicha Constitución, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar una resolución fundada en derecho, que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del Tribunal, carente de toda motivación.

Reputa irracional que se fundamenta el fallo de la sentencia impugnada en que "la carretera se encontraba en perfecto estado, y perfectamente adecuada a la normativa vigente".

Aduce es falso que no existiera actuación administrativa negligente. Insiste en que la carretera no estaba adecuada a la normativa por lo que rechaza los asertos contrarios de la sentencia. Afirma que el único informe que dice es correcta la vía es el de la administración pero no consta así en el informe pericial donde figura la inadecuación a la normativa de las barreras de seguridad y la incidencia de ello en el resultado dañoso.

1.1. Rechaza el Abogado del Estado conjuntamente todos los motivos apoyados en la pretendida falta de motivación y el resto de los argumentos de la recurrente con mención de amplio apoyo jurisprudencial. Subraya que discute la valoración de la prueba lo que no puede confundirse con ausencia de motivación.

2. Un segundo motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , y del art. 5.4 de la LOPJ , por incurrir la sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: Infracción de lo dispuesto en los artículos 208.2 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 248 de la LOPJ y 120.3 de la CE, en cuanto a la obligación de motivar las sentencias, y vulneración del propio artículo 24.1 de dicha Constitución, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar una resolución fundada en derecho, que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del Tribunal, carente de toda motivación. Reputa vulnerado igualmente, el principio de congruencia, y con ello los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, además de los citados.

   Reputa irracional el aserto en que se fundamenta el fallo de la sentencia impugnada sobre que "no está probada la existencia del nexo causal entre el resultado dañoso y el funcionamiento de los servicios públicos". Afirma incurre en incongruencia omisiva respecto a las pretensiones de la parte, reiteradamente expuestas tanto en vía administrativa como judicial en cuanto sostenían relación entre la muerte de su hermano y las deficientes barreras

   Reputa ilógica e irracional la conclusión de la sentencia así como que incurre en incongruencia interna y omisiva.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , y del art. 5.4 de la LOPJ , por incurrir la sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: Infracción de lo dispuesto en los artículos 208.2 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, en relación con el artículo 248 de la LOPJ y 120.3 de la Constitución Española, en cuanto a la obligación de motivar las sentencias, y vulneración del propio artículo 24.1 de dicha Constitución, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar una resolución fundada en derecho, que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del Tribunal, carente de toda motivación. Infracción y vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 60.4 de la Ley 29/1998 , e infracción del art. 9.3 de la CE , que prohíbe a cualquier poder público la actuación arbitraria, todo ello en relación con la completa ausencia de la sentencia impugnada, de cualquier tipo de razonamiento o análisis de la prueba pericial practicada.

   Alega que la sentencia no dedica una sola línea al dictamen pericial emitido por el Ingeniero Sr. Dionisio y se fundamenta solo en el informe de la Guardia Civil.

A la motivación se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9).

El segundo motivo añade también el vicio de incongruencia. Procede, pues, lo primero, recordar su esencia constitucional partiendo de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001 , de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se alega en el tercer motivo la no toma en cuenta de un dictamen pericial de parte. Por ello debemos recordar que insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Vamos a examinar conjuntamente los dos primeros motivos que giran esencialmente sobre la falta de motivación . A destacar que el segundo añade el vicio de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia acerca de las alegaciones de la recurrente sobre las condiciones de la carretera y el cumplimiento o no de las Recomendaciones sobre sistemas de contención de vehículos a que hace referencia la Orden Circular 321/95 T y P.

Si atendemos a los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes hemos de concluir que la sentencia no se encuentra suficientemente motivada por cuanto no da una respuesta adecuada a la reiterada argumentación expuesta en la demanda acerca de las condiciones de la carretera.

Resulta insuficiente contestar que se encontraba en perfecto estado y adecuada a la normativa vigente cuando en la demanda se machaca de forma insistente en el cumplimiento o no de las Recomendaciones sobre sistemas de contención de vehículos a que hace referencia la Orden Circular 321/95 T y P, una copia de las cuales figura incluso incorporada a los autos.

Por ello, además, se incurre en incongruencia omisiva, ya que la recurrente sin perjuicio de poner de relieve que el accidente se produjo a causa de la pérdida del control del vehículo añade que en la gravedad del mismo incidió la conducta de la administración en razón de la existencia de una barrera de seguridad contraria a la normativa vigente.

Si bien la sentencia afirma que aquella barrera cumplía la normativa de seguridad no explicita las razones por las que obtiene tal conclusión pese a los amplios alegatos en sentido contrario de la parte actora en instancia.

Se acogen los dos primeros motivos. No así el tercero.

El acogimiento de los antedichos motivos coloca al Tribunal, conforme al art. 95.2.d) LJCA , en la situación de resolver el fondo del debate.

Para ello es preciso atender a:

* La Unidad de Carreteras de Cuenca en informe de 3 de junio de 1998 afirma , con base en la Orden Circular 321/95 que el riesgo de gravedad de accidente , cuando existe un terraplén de altura superior a 3 metros, excepto terraplenes pertenecientes a ramales de enlace es normal, no siendo obligatorio la colocación de barrera de seguridad cuando dicha altura es inferior a 3 metros. Añade que por ser la zona de terraplén progresivo, " cuando se construyó la autovía, se inició la barrera a una altura de 1,50 metros, por lo que se considera que está técnicamente bien diseñada y de acuerdo con la normativa vigente ". Indica que el punto del accidente, p.k. 149,460 se trata de un tramo recto a la salida de una curva a la derecha y antes de iniciarse otra curva a la izquierda y que la separación del inicio de la barrera está situado a 2,82 metros del borde exterior del carril derecho.

Señala también que al haber existido otro accidente con un herido leve en el mismo punto kilométrico el 8 de mayo de 1996 que quedó retenido por la malla de cerramiento y considerando que por defensa de un poste SOS existía barrera de seguridad a 48 metros se consideró conveniente el suprimir el inicio y unir los dos tramos de barreras para evitar otra posible salida de la vía, actuación que se realizó el 13 de marzo de 1997.

* En la Resolución del Ministerio de Fomento de 24 de octubre de 2002 consta que el accidente anterior tuvo lugar en el pk 149,500, según parte de incidencias 1310 remitido con el informe de 4 de junio de 1999 por la Unidad de Carreteras de Cuenca, mientras aquí se produjo en el p.k. 149, 460.

Sin perjuicio de haber expuesto la ausencia de respuesta de la Sala de instancia acerca de la aplicación o no de las Recomendaciones sobre sistemas de contención de vehículos hemos de dejar constancia que las citadas Recomendaciones constituyen una guía que se pone a disposición de los técnicos de carreteras siendo "aplicables en los proyectos de construcción de nuevas carreteras o de acondicionamiento de las existentes, según se explicita en la Orden Circular 321/95 T y P".

Expresado lo anterior huelgan más explicaciones acerca de cuales debían ser las características de la bionda antes del accidente y su modificación tras el accidente uniéndola en un sistema continuo.

Resultaba certera la afirmación de que la carretera cumplía las exigencias establecidas en la normativa vigente.

Las Recomendaciones afectantes a las barreras de seguridad sobre las que la parte recurrente pretende girar su pretensión no eran de observancia obligatoria más que respecto de las carreteras de nueva construcción, lo que no era el caso de la autovía donde se produjo el fatal accidente.

Su cumplimiento también era recomendable (lo que puede ser considerado bueno o conveniente) mas no preceptivo cuando se acondicionaran las existentes, lo que aquí aconteció tras el trágico accidente. Así pues si atendía a lo recomendado en la normativa tal cual informó la Unidad de Carreteras de Cuenca.

Se desestima el recurso.

No hay méritos para un pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,