STS, 27 de Enero de 2011

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Probado, y así expresamente se declara, que el Guardia Civil D. Silvio , en situación de servicio activo, cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia, y en lo que sean menester se dan aquí por reproducidos, el día 11 de julio de 2007 fue destinado a la Tercera Sección Fiscal de la Compañía del Puerto de Barcelona, si bien no realizó su presentación, iniciando el día 12 de septiembre de 2007 una baja médica para el servicio a causa de una colelitiasis. En fecha 22 de septiembre del mismo año dicha situación médica fue confirmada por el Servicio Médico de la Guardia Civil de Valencia.

Por resolución de fecha 29 de julio de 2008 del General Jefe de la 7ª Zona de la Guardia Civil, el Guardia Civil Silvio fue sancionado con tres meses de suspensión de empleo como autor de una falta grave prevista en el artículo 8, apartado 34, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , de « eludir la tramitación o resolución de cualquier asunto profesional u omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo », por infringir las Órdenes Generales núm. 1, de 18 de noviembre de 2007, sobre « bajas para el servicio por motivos de salud », y núm. 2, de 13 de enero de 2003, sobre « lugar de residencia, desplazamientos y localización de personal ». No obstante, dicha resolución no pudo ser notificada personalmente al Guardia Civil Silvio al no haber sido posible su localización, por lo que se publicó en Edicto en el BOGC núm. 25, de 10 de septiembre de 2008.

Tras la imposición de la referida sanción, 29 de julio de 2008, el inculpado continuó sin presentarse en su unidad y permaneció ausente de la misma, sin autorización de sus superiores, en ignorado paradero y fuera de todo control militar, sin que incidiera en tal proceder ninguna circunstancia de carácter permanente, perentoria e inevitable de otro modo, que le compeliera a ello. Así mismo, a partir de dicha fecha, a pesar de las múltiples gestiones realizadas por su Unidad, el procesado estuvo ilocalizado y su teléfono móvil permaneció inoperativo o era contestado por un tercero.

Posteriormente, el día 30 de octubre de 2008, el Servicio de Asistencia Sanitaria de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona dio parte de la situación sanitaria irregular en la que se encontraba el Guardia Civil Silvio , ya que éste no había presentado ni parte de continuación de baja médica para el servicio de la enfermedad diagnosticada el 12 de septiembre de 2007, ni el alta médica de la referida patología, siendo la última referencia al respecto la confirmación realizada por el Servicio Médico de la Guardia Civil de Valencia el día 22 de septiembre del mismo año. Aunque no constaba en la baja médica para el servicio la duración previsible de dicha patología, el período de convalecencia estimado oscilaba entre tres y cinco meses. En consecuencia, se iniciaron los trámites para que el procesado acudiese a reconocimiento médico no periódico ante Tribunal Médico Militar del Hospital Central de la Defensa en Madrid, fijándose como fecha para ello el día 18 de diciembre de 2008.

El Guardia Civil Silvio , que no compareció a dicho llamamiento, no tuvo conocimiento del mismo de forma personal, directa, reiterada ni adecuada, ni ha quedado acreditado que ello sucediese con carácter previo al citado día, ya que únicamente se entregó, a un tercero, un escrito al respecto en el que el procesado no figuraba como destinatario.

No obstante, el procesado acudió a partir de diciembre de 2008 a consulta de especialista en psicología, sin que conste baja médica para el servicio relativa a esas fechas.

El día 17 de abril de 2009, se recibieron en el Servicio Médico de la Comandancia de Barcelona tres partes de baja del Guardia Civil Silvio por motivos psicológicos, con fechas 4 y 18 de marzo de 2009 y 1 de abril del mismo año, que había presentado al parecer un familiar del mismo en el servicio Médico de Valencia.

El día 26 de agosto de 2009 el Guardia Civil Silvio prestó declaración en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 31 de Barcelona y compareció personalmente en su Unidad, presentando partes de confirmación de baja médica para el servicio con diagnóstico de carácter psiquiátrico fechados el 15 y 30 de abril, 15 y 30 de mayo, 15 de junio y 10 y 20 de agosto de 2009, autorizándosele a residir en Valencia con la obligación de remitir los partes de continuidad cada 10 días.

El Guardia Civil Silvio , que fue reconocido por especialista en psiquiatría del Hospital General de la Defensa de Zaragoza el 21 de octubre de 2009, sufrió una depresión mayor, si bien durante el período en el que no estuvo presente en su Unidad sin autorización de sus superiores, del 30 de julio de 2008 al 3 de marzo de 2009, estaba capacitado para entender lo que ocurría y ser responsable de sus actos, sin que sufriera una afectación constante de sus capacidades. En consecuencia, el procesado no tuvo disminuidas ni anuladas sus capacidades intelecto-volitivas".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, actualmente en situación militar de servicio activo, Guardia Civil D. Silvio , como responsable en concepto de autor del apreciado delito de «abandono de destino», previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al procesado, actualmente en situación militar de servicio activo, Guardia Civil D. Silvio , del delito de «Desobediencia» previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, del que venía acusado en la Causa 31/7/09 . No existen responsabilidades civiles que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Tercero el 1 de julio de 2010, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de ley al amparo de los apartados 1º -por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución- y 2º -por error de hecho en la apreciación de la prueba- del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución.

En virtud de Auto de 9 de septiembre de 2010, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo procesal de los números 1º y 2º artículo 849 de la Ley Rituaria Criminal , por vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, por conculcación de la interdicción del "non bis in idem" y por la concurrencia de error de tipo y de prohibición.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 12 de enero de 2011 se señaló el día 25 de enero siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala - convocado de conformidad con lo establecido en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Con carácter previo, y aunque nada al respecto se hace constar en la Sentencia recurrida ni aducen las partes, conviene poner de relieve el encaje de los hechos que se declaran probados en la Sentencia impugnada en el Código Penal Militar, pues es obvio que la conducta realizada por el recurrente y considerada punible por la Sentencia de instancia, no se cometió o llevó a cabo durante o en la realización de los actos propios del servicio que aquel -ni miembro alguno del Instituto Armado de su pertenencia- pudiera prestar en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, atribuye en cada momento a los miembros de la Guardia Civil la normativa reguladora de dicho Instituto, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 7 bis del Código Penal Militar, introducido en el mismo por la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , del régimen disciplinario de la Guardia Civil.

En el único motivo, ayuno de toda técnica casacional, en que estructura su impugnación, traído por la vía que autorizan los apartados 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acumula la parte recurrente diversas pretensiones impugnatorias en base a haberse producido, a su juicio, otros tantos quebrantos en la Sentencia de instancia, a saber, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la conculcación del principio "non bis in idem" y la inaplicación del artículo 14 del Código Penal , dada la concurrencia de error de tipo y de prohibición. En definitiva, la parte viene a redactar conjuntamente -"por utilidad procesal ... y unidad de argumento", según afirma- los motivos de recurso que, como primero y segundo, se hicieron constar en el escrito de preparación del mismo.

Sobre este tan informal argumento de la parte que recurre, hemos de comenzar por dar respuesta al primero de los submotivos en que, de esta tan irregular manera, viene a desarrollarse argumentalmente la impugnación.

Procede, a tal efecto, la parte a reprochar al Tribunal sentenciador haber formado su convicción factual con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia no por inexistencia de prueba de cargo sino por haber valorado la existente en base a razonamientos no ajustados a parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del artículo 120.3 de la Constitución, que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita -artículo 9.3 de la Constitución-. En concreto, entiende la parte que se condena al hoy recurrente por un delito de abandono de destino "a nueve meses de prisión" -sic.- por considerar que "estuvo ausente de [su] Unidad de destino entre el 30 de julio de 2008 y el 26 de agosto de 2009", cuando la realidad es que, "cuando menos, durante el periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2008 y 2 de febrero de 2009 ... tenía su «contrato suspendido» o lo que es lo mismo, privado ... de todas las funciones propias del cargo", entendiendo que las conclusiones al efecto del Tribunal de instancia son arbitrarias o cuando menos erróneas.

La conclusión alcanzada por el Tribunal "a quo" debe considerarse no solo razonada sino también "razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria" - nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 , seguida por la de 12 de noviembre de 2009 -.

Lo que el recurrente impugna es la valoración que el Tribunal sentenciador hace de la prueba de cargo de que ha dispuesto, pretendiendo que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada en la instancia.

Ante una pretensión semejante, esta Sala, en su Sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de 30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 y 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , entre otras, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita (art. 9.3º CE )".

En el mismo sentido, señala nuestra Sentencia de 28 de abril de 2006 , seguida por las de 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 y 29 de enero de 2010 , que "es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996 ) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

Por su parte, y como indican las Sentencias de esta Sala Quinta de 1 de octubre de 2009 y 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008 - y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008 - y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008 -, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal".

Y, según señalan nuestras Sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , "afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] «el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional»".

Lo que realmente intenta la parte recurrente es acreditar una errónea valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, pretendiendo que la inferencia sentencial según la cual se concreta el cómputo del periodo de ausencia resulta ser ilógica o arbitraria.

Hay que reseñar, en primer término, respecto a esta concreta alegación, que yerra la parte cuando afirma que la Sentencia de instancia considera que el hoy recurrente estuvo ausente de la Unidad de su destino -la Tercera Sección Fiscal de la Compañía del Puerto de Barcelona- entre el 30 de julio de 2008 y el 26 de agosto de 2009, pues es lo cierto que si bien en dicha resolución jurisdiccional se señala como día inicial de la ausencia punible el 30 de julio de 2008, se considera que esta finalizó el 3 de marzo de 2009, aunque, ciertamente, el Ministerio Fiscal entendió, en su escrito de Conclusiones Provisionales, y en las que elevó a definitivas en el acto de la vista oral, que la ausencia finalizaba el 26 de agosto de 2009; e, igualmente, tampoco atina la parte recurrente al manifestar que la Sentencia que impugna impone al Guardia Civil Don Silvio la pena de nueve meses de prisión, ya que la definitivamente impuesta -aunque ciertamente el Ministerio Fiscal solicitara la imposición de nueve meses de prisión por el delito de abandono de destino- por el órgano jurisdiccional "a quo" fue la de seis meses de prisión.

Por lo que atañe al caso de autos, el Tribunal de instancia ha procedido, en el Cuarto de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia que se impugna, a motivar, de manera extensa y pormenorizada, tanto el momento inicial como el final del lapso de ausencia que estima punible. A tal efecto, concreta el momento inicial de dicha ausencia en el día 30 de julio de 2008, ello en base a que el día anterior se adoptó, por el General Jefe de la 7ª Zona de la Guardia Civil, resolución por la que se sancionaba al hoy recurrente, como autor de una falta grave del apartado 34 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 , con tres meses de suspensión de empleo; y es desde dicha fecha a partir de la que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación entiende que el hoy recurrente permaneció ausente de su Unidad -aunque, en realidad, su ausencia era anterior, remontándose el relato histórico de los hechos al 11 de julio de 2007-, por lo que, hallándose la Sala de instancia vinculada por el principio acusatorio, no es sino desde el 30 de julio de 2008 -"fecha de la que parte el Ministerio Fiscal estándole vedado a la Sala realizar consideración alguna en relación a fechas anteriores", según reza la resolución jurisdiccional impugnada- el momento en que comenzó a correr el plazo de tres días fijado en el artículo 119 del Código Penal Militar para la integración del tipo delictivo de abandono de destino cuya comisión se amenaza en dicho precepto, pues la acusación fiscal se circunscribió, en la instancia, tal y como hemos dicho, al periodo temporal comprendido entre el 30 de julio de 2008 y el 26 de agosto de 2009.

En definitiva, dado que la sanción disciplinaria que le fue impuesta al hoy recurrente por resolución de 29 de julio de 2008 no pudo serle notificada personalmente a aquel por hallarse en paradero desconocido -hubo de llevarse a cabo mediante la publicación de la indicada resolución en el BOD núm. 216-, el Ministerio Fiscal fijó el término inicial de la ausencia en el día siguiente a la imposición de la meritada sanción, es decir, el 30 de julio de 2008, "dies a quo" al que el Tribunal de instancia hubo de sujetarse.

No obstante, según la Sentencia de instancia el hoy recurrente permaneció ausente hasta el 3 de marzo de 2009 -y no, como pretendía el Ministerio Fiscal, hasta el 26 de agosto de dicho año 2009-, puesto que, según informe de 29 de agosto de 2009 - folios 93 y 94-, en fecha 17 de abril anterior se recibieron en el Servicio de Asistencia Sanitaria de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona varios partes de confirmación de baja atrasados, el primero de los cuales era de fecha 4 de marzo de 2009, con diagnóstico psiquiátrico.

La fijación del 3 de marzo de 2009 como término final de la ausencia la lleva a cabo la Sala de instancia valorando, acertadamente, la prueba obrante en las actuaciones, especialmente que a partir del día siguiente, 4 de marzo de 2009, el Guardia Civil Don Silvio se encontraba de baja médica para el servicio por motivos psiquiátricos, bajas entregadas en el Servicio Médico de la Guardia Civil de Valencia que, a juicio del Tribunal sentenciador, determinan la regularización de la no presencia del hoy recurrente en su Unidad.

La alegación de la parte se sostiene en dos argumentaciones, a saber, en primer término, que el tiempo en que el hoy recurrente permaneció como suspenso de empleo -al menos, entre el 3 de noviembre de 2008 y el 2 de febrero de 2009, en que tenía su "contrato suspendido", o lo que es más exacto, estaba privado de las funciones propias del cargo según dispone el artículo 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , del régimen disciplinario de la Guardia Civil, de tal modo que, privado de sus funciones, no podría exigírsele estar presente en su destino- no debe computarse como periodo de ausencia, por lo que el cómputo inicial de la misma comenzaría a contarse tras la publicación en el BOGC núm. 25, de 10 de septiembre de 2008, del oportuno edicto, o desde la publicación en el BOD núm. 218, de 3 de noviembre de 2008 -folio 20-, de la Orden 160/18040/08, de 23 de octubre de 2008, de la Ministra de Defensa, publicada en el BOD núm. 216, de 3 de noviembre de 2008, por la que el hoy recurrente pasa a la situación de suspenso de empleo a partir del día de su publicación; y, en segundo lugar, que el hoy recurrente ya fue sancionado disciplinariamente por los mismos hechos por los que se le condena.

Para la determinación de la fecha de inicio de la ausencia punible no es posible a esta Sala compartir la pretensión de la parte de que se tome en consideración ora la fecha de publicación del edicto por el que se notificaba la sanción disciplinaria impuesta al demandante, ora la de la Orden 160/18040/08, de 23 de octubre de 2008, de la Ministra de Defensa, por la que el hoy recurrente pasa a la situación de suspenso de empleo a partir del día de su publicación.

En efecto, la publicación del edicto en el Boletín Oficial de la Guardia Civil núm. 25, de 10 de septiembre de 2008, se hizo de conformidad con lo que estipula el punto 3 del artículo 44 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , del régimen disciplinario de la Guardia Civil, es decir, "cuando no se pueda practicar una notificación, por no ser localizado el interesado en su unidad de destino o encuadramiento o en su domicilio declarado", siendo, precisamente, la falta de localización del hoy recurrente lo que abocó a la Administración sancionadora a notificarle la resolución de dicha índole de 29 de julio de 2008 mediante este procedimiento de publicación edictal legalmente previsto para esta clase de supuestos.

Es decir, que la necesidad de notificación a través de la vía edictal fue originada por la situación de ausencia de su Unidad del hoy recurrente y su falta de control e ilocalización por sus mandos, que hizo imposible llevar a cabo la notificación personal a aquel.

Por otro lado, la publicación en el BOD núm. 216, de 3 de noviembre de 2008, de la Orden 160/18040/08, de 23 de octubre de 2008, de la Ministra de Defensa, por la que el hoy recurrente pasó a la situación de suspenso de empleo a partir del día de la publicación de la misma, se llevó a cabo, como en dicha Orden se indica, en aplicación del artículo 84.1 b) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , a cuyo tenor, "los guardias civiles pasarán a la situación de suspenso de empleo por alguna de las siguientes causas: ... b) Imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo", disponiendo, por su parte, el apartado 1 del artículo 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , que "la sanción de suspensión de empleo implicará el pase a la situación administrativa del mismo nombre con los efectos económicos inherentes a dicha situación y privará al interesado de todas las funciones propias de éste por el periodo que se determine", y añadiendo el apartado 4 de dicho precepto que "cuando la sanción de suspensión de empleo tenga una duración superior a seis meses, determinará el cese en el destino que venía ocupando el infractor ..."; en el mismo sentido, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 84 de la antealudida Ley 42/1999 estipula que "la suspensión de empleo por el supuesto definido en la letra b) del apartado anterior, surtirá los efectos previstos en la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , cesando el afectado en el destino sólo cuando la sanción impuesta fuese por un periodo superior a seis meses" -la referencia a la Ley Orgánica 11/1991 ha de entenderse en la actualidad efectuada a la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , del régimen disciplinario de la Guardia Civil-.

Dado que la sanción disciplinaria impuesta al hoy recurrente fue de tres meses de suspensión de empleo, no se produjo el efecto del cese en su destino, continuando el mismo destinado en su Unidad -la Tercera Sección Fiscal de la Compañía del Puerto de Barcelona-, por lo que, al permanecer ausente de la misma y fuera del control de sus mandos durante el cumplimiento de la misma, no es posible acoger la pretensión de que el tiempo pasado en la situación administrativa de suspenso de empleo que el cumplimiento de la sanción de mérito comporta no le sea computado como de ausencia.

Y, en todo caso, como atinadamente expone el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición al recurso, aun en el hipotético supuesto de que se admitiera la pretensión de que se trata, el delito hubiera quedado igualmente consumado, pues incluso admitiendo, en términos meramente dialécticos, que se descontase del periodo de la ausencia inautorizada el plazo de tres meses en que el hoy recurrente permaneció en la situación de suspenso de empleo, es decir, descontando del total del plazo de ausencia punible comprendido entre el 30 de julio de 2008 y el 3 de marzo de 2009, los aludidos tres meses, seguirían computándose más de tres días -realmente, más de cuatro meses- de ausencia del destino sin autorización. Más aún, aun cuando el cómputo inicial de la ausencia comenzara a contabilizarse, como, según hemos visto, la parte igualmente pretende, el 3 de noviembre de 2008 -fecha de publicación en el BOD de la Orden 160/18040/08, de 23 de octubre de 2008, de la Ministra de Defensa-, a partir del 4 de febrero de 2009 y hasta el 3 de marzo siguiente igualmente habrían transcurrido más de tres días de ausencia injustificada -y ello sin contar el tiempo de ausencia transcurrido desde el 30 de julio al 3 de noviembre de 2008, para la que tampoco existiría autorización-.

En conclusión existe, por consiguiente, prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirma la Sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 , "a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano «a quo», sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)".

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado.

Respecto a la alegación de la parte de que el hoy recurrente ya fue castigado disciplinariamente por estos mismos hechos por los que ahora se le condena como autor de la falta grave que mereció la sanción de tres meses de suspensión de empleo, entendiendo, en consecuencia, quebrantado el principio "non bis in idem", no podemos, tampoco, compartirla.

Ya la Sala de instancia afirma a este respecto, en el Fundamento Jurídico I de la Sentencia recurrida, que "la sanción de fecha 29 de julio de 2008 se refiere a fechas anteriores a las de la acusación fiscal" y que "se impuso por infringir las Órdenes Generales num. 1, de 18 de noviembre de 2007, sobre «bajas para el servicio por motivos de salud» y núm. 2, de 13 de enero de 2003, sobre «lugar de residencia, desplazamientos y localización de personal", recordando a tal efecto lo señalado por la doctrina de esta Sala.

Y a este respecto, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2010 , "en lo que atañe a la denunciada infracción del principio «non bis in idem», lo primero que hay que resaltar es que esta alegación resulta reiterativa respecto de lo aducido en la instancia, habiendo ya obtenido quien recurre debida y atinada respuesta en la Sentencia que se impugna. Comparte la Sala el contenido de la Sentencia recurrida por ajustarse a la doctrina constitucional (vid. STC. 2/1981, de 30 de enero ; 2/2003, de 16 de enero - del Pleno- 48/2003, de 12 de marzo y 188/2005, de 7 de julio ), y nuestra jurisprudencia contenida, entre otras, en Sentencias 20.12.2004 ; 20.05.2005 ; 23.09.2005 ; 05.06.2006 ; 15.10.2007 ; 03.02.2009 y últimamente en la de fecha 29.12.2009 ; según la cual el reiterado principio reconocido en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España en 1977 , que forma parte de nuestro derecho interno según arts. 96.1 y 10.2 CE . y que se considera parte del derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE ., se infringe cuando la dualidad de sanciones recae sobre el mismo sujeto, por los mismos hechos y desde la misma perspectiva jurídica, esto es, cuando el bien jurídico es coincidente en ambos casos pero no en los supuestos de diversidad de intereses protegidos en que una sola de las sanciones no abarca la total antijuridicidad de la conducta. En lo referente a la doble respuesta disciplinaria y penal, hemos afirmado su compatibilidad en función del fin que cumple aquella reacción sancionadora para restablecer cuanto antes la disciplina como valor esencial a preservar dentro de la organización castrense, con abono a efectos de cumplimiento de la condena penal del tiempo correspondiente al arresto disciplinario sufrido por los mismos hechos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 CPM y 85 LPM".

En este sentido, afirma esta Sala en su reciente Sentencia de 22 de diciembre de 2010 , siguiendo lo que afirma la Sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2009 "en referencia al artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991 , con razonamiento aplicable, «mutatis mutandis», al artículo 4 de la Ley Orgánica 12/2007 -dada la redacción sustancialmente idéntica de ambos preceptos-", que "desde su Sentencia 2/1981, de 30 de enero, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo que el principio «non bis in idem», íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el artículo 25 de la Constitución, veda la imposición de la dualidad de sanciones «en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento». Reitera recientemente la Sentencia 91/2008, de 21 de julio , que dicho principio se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 de la Constitución, con una doble dimensión material y procesal, pues como señalaba la Sentencia 2/2003 de 19 de febrero , la garantía de no ser sometido a bis in idem «en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3 ; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2)», precisando a continuación que la garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre , FJ 2), «en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente». De igual manera -recordaba la referida Sentencia 2/2003 - también se ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal del principio «non bis in idem», que se concreta, de conformidad con la Sentencia 77/1983, de 3 de octubre , en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. Así, significaba esta última Sentencia que el indicado principio «determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado», añadiendo que «consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de justicia es que la primera no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto». Tal planteamiento se encuentra recogido con carácter general en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, que después de proclamar en el ámbito administrativo sancionador la virtualidad del principio «non bis in idem» en su vertiente material, al señalar en el artículo 133 que «no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento», reconoce la prioridad y prevalencia de la Autoridad judicial sobre la administrativa, al establecer en el artículo 137.2 que «los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien», precisándose después en el Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que «si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial (Art. 7.2 )» y que «en todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien (Art. 7.3 )»".

Y, en este sentido, en el caso de autos, como afirma la Sentencia de instancia y hemos dicho nosotros, no hay identidad de hecho ni de fundamento, pues ni los hechos sancionados administrativamente el 29 de julio de 2008 son los mismos que los que se condenan penalmente en aquella resolución jurisdiccional que ahora se impugna, ni el fundamento de la sanción disciplinaria - falta grave de "eludir la tramitación o resolución de cualquier asunto profesional u omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo", prevista en el apartado 34 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 - tiene nada que ver con el de la condena penal -delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar-.

A mayor abundamiento, y como dice nuestra Sentencia de 26 de febrero de 2007 respecto a la vulneración del derecho a no ser sancionado dos veces por la misma causa, comprendido en el principio jurídico "non bis in idem", "para que la sedicente infracción fuera reconocida en el sentido y a los efectos señalados deberíamos admitir que la sanción disciplinaria fue impuesta «por los mismos hechos» y, en tal caso, ello tampoco traería como consecuencia necesariamente la no perseguibilidad del delito si tales hechos se encuentran tipificados en el Código Penal Militar (cfr. nuestras Ss. de 27.02.2004 , 20.06.2004 ). En este orden, tanto el art. 27 CPM como el art. 85.5 LPM prevén para tales supuestos el abono para el cumplimiento de la pena del tiempo de arresto disciplinario que se hubiese sufrido «por los mismos hechos», encontrándose jurisprudencialmente prevista la concurrencia de sanción penal y disciplinaria de conformidad con los principios de sujeción especial del militar respecto a ésta última responsabilidad (cfr. STC 2/2003 y SS. de esta Sala de 10.10.2003 , 27.02 , 20.06 , 22.06 y 20.12.2004 , 20.05.2005 y 25.12.2005 )".

En el caso de autos no existe, como hemos dicho, una equivalencia entre los hechos descritos como constitutivos de infracción disciplinaria y los que dan lugar al delito de abandono de destino. La primera, como hemos visto, se produce por un incumplimiento de las Ordenes Generales núm. 1, de 18 de noviembre de 2007, y núm. 2, de 13 de enero de 2003, mientras que el delito se integra por el hecho de permanecer, durante el tiempo que la ley establece, ausente de la Unidad de destino sin autorización o causa justificada para ello. Consideramos, por consiguiente, que no hay equivalencia, ni siquiera la coincidencia temporal, en los hechos tal como se encuentran descritos en la Sentencia recurrida y en la resolución sancionadora, no aludiéndose en el factum de la primera a cuestión alguna referida al incumplimiento de aquellas Órdenes Generales en el sentido de ser dichos incumplimientos constitutivos o integrantes de los hechos que se imputan al hoy recurrente en el relato histórico de la Sentencia, incumplimientos que, por tanto, no son los que constituyen el delito. Por consiguiente, aunque en el fallo "in fine" se hace mención a que resultará de abono "la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva y arresto disciplinario militar que hubiera sufrido por los mismos hechos" el hoy recurrente, ello no constituye una afirmación del Tribunal sentenciador referida o aplicable específicamente al supuesto planteado de la infracción disciplinaria, en el sentido de que los hechos sean "los mismos", sino que es habitual cláusula de estilo en los fallos.

Por todo ello, entendemos que no hay en el caso de autos infracción del principio "non bis in idem".

Finalmente, alega la parte recurrente la indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal , por entender que concurre tanto el error tipo como el de prohibición.

En primer lugar, y dado que la parte argumenta "ex novo" y "per saltum" en casación tanto que el hoy recurrente no era consciente de la antijuridicidad de su ausencia, pues, debido a que padecía un trastorno adaptativo que le impedía interiorizar tanto la significación antijurídica de su conducta como que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por el artículo 119 del Código Penal castrense, padeció, por ello, un error de tipo, como que actuó en la equivocada creencia de que su comportamiento era ajustado a derecho, sufriendo así un error de prohibición, hemos de sentar que dicha alegación, habida cuenta de la absoluta falta de técnica casacional de que adolece, al deducirse ante nosotros como cuestión nueva, sin haberse suscitado previamente en la instancia -con lo que no formó parte del debate propio del enjuiciamiento de la causa ni, en consecuencia, el Tribunal "a quo" pudo pronunciarse al respecto-, está condenada a la inadmisión, y en este trance en que nos hallamos a la desestimación, según consolidada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 17.05.2005 , 11.05 y 20.11.2006 , 22.09.2008 , 06.02.2009 y 30.04.2010 , entre otras-, no obstante lo cual, y en aras de una tan amplia y generosa interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva como la que tradicionalmente venimos realizando, nos detendremos en el análisis de la argumentación de la parte.

A tal efecto, respecto a una y otra clase de error hemos de poner de relieve, con carácter previo, que, como hemos afirmado en nuestra Sentencia de 18 de junio de 2009 , "compete al recurrente el «onus probandi» de los elementos fácticos de descargo sobre los que, como a continuación veremos, pretende sustentar una exclusión del dolo delictivo y, más concretamente, un no expresamente alegado error, de tipo o de prohibición, vencible o invencible, que por mor de la entrada en juego del artículo 14 del Código Penal llevaría a concluir en la atipicidad de su conducta", y habida cuenta de que, en relación con la pretensión de justificar su ausencia o hacer entender que la misma obedeció a la concurrencia de error, nada se ha aportado por aquel que pudiera servir a tal propósito, no es posible sino repeler el motivo.

También hemos significado reiteradamente - nuestras Sentencias de 7 de febrero , 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007 , 18 de febrero de 2008 , 18 y 27 de febrero , 20 de abril , 5 y 18 de junio , 21 de julio , 29 de septiembre , 1 de octubre y 5 y 12 de noviembre de 2009 y 29 de enero , 4 de febrero y 30 de abril de 2010 , entre otras- que "el dolo que se requiere en este tipo penal del abandono de destino es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas" y de la Guardia Civil.

Por otra parte, también hemos dicho - nuestras Sentencias de 18 de febrero y 18 de junio de 2009 - que "tanto el error de tipo como el error de prohibición, regulados en el artículo 14 del Código Penal , tienen acogida en el ámbito castrense dado el carácter supletorio de éste respecto del Código Penal Militar, en cuanto lo permite la especial naturaleza de los delitos militares y no se opone a sus preceptos. El error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre todos o alguno de los elementos integrantes de la infracción penal o sobre alguna de las circunstancias del tipo que lo agraven. En el error de prohibición la equivocación versa sobre la antijuridicidad de la conducta, distinguiéndose entre los errores directos e indirectos de prohibición", recayendo los primeros sobre la norma prohibitiva y los segundos sobre la existencia de una causa de justificación o sobre sus presupuestos fácticos o normativos. Sin embargo, como dicen nuestras antealudidas Sentencias de 18 de febrero y 18 de junio de 2009 , "tanto esta Sala ( Sentencias 16 de mayo y 4 de noviembre de 2005 y 27 de octubre de 2006), como la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias 10 de diciembre de 2004 , 10 de febrero de 2005 y 26 de junio de 2006 ) han significado que no basta la alegación del error, sino que para su apreciación se requiere su prueba por quien lo invoca".

Finalmente, y como se afirma en nuestra Sentencia de 24 de febrero de 2006, "esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones y, en concreto, en su sentencia de 4 de diciembre de 2.001 , que el error en cualquiera de sus dos modalidades es decir, error de tipo y de prohibición es aplicable al ámbito castrense en razón del carácter supletorio del CP de 1.995, sobre cuya supletoriedad nos hemos pronunciado, asimismo, en más de una ocasión, con las correcciones penológicas a que obliga la existencia de un sistema de penas específico en el ámbito de justicia militar. De conformidad con la doctrina expresada, a los efectos de apreciar o no un supuesto de error, habrán de tenerse en cuenta una serie de circunstancias, como son las psicológicas y culturales del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su acción, habiendo matizado: a) que el error se excluye si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o, al menos sospecha de que su conducta es probablemente antijurídica sin exigirse la seguridad absoluta de que su proceder es incorrecto. b) Finalmente, que es difícilmente admisible el error en aquellas infracciones cuya ilicitud es clara".

Habrá de ser a la luz de la anterior doctrina bajo cuyas premisas determinemos si en este caso el recurrente ha actuado erróneamente.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente de la pericial médica practicada en dicho acto por el Teniente Coronel Médico especialista en Psiquiatría Dr. Don Miguel Ángel , quien se ratificó en su informe de fecha 21 de octubre de 2009 obrante a los folios 129 y 130 de los autos, resulta que el hoy recurrente "no estaba incapacitado para regularizar su situación", que "sin tratamiento pudo existir una afectación de sus capacidades en determinado momento de la evolución del proceso, pero nunca una anulación y nunca la disminución fue constante ya que pudo alternar con momentos de normalidad total a lo largo de la evolución", que "a su juicio no cabe ninguna posibilidad de mantenerse durante 20 meses privado de razón, de cuál es su responsabilidad", que "el trastorno depresivo produce una disminución cognitiva, de la valoración en que se perciben los hechos, la capacidad para sentirse aislado o indefenso, pero en ningún momento para conocer la realidad" y que "una afectación ha habido, pues la depresión cursa con sentimientos de tristeza y abandono pero eso no conlleva la pérdida de la consciencia de los hechos, no hay desconocimiento de la realidad".

Dicha prueba es lo suficientemente esclarecedora de por sí como para permitirnos concluir que el recurrente actuó dolosamente y no por error.

En el presente caso, dicha pericial y el prolongado periodo de ausencia de su Unidad del recurrente -desde el día 30 de julio de 2008 hasta el día 3 de marzo de 2009-, en el que permaneció fuera del debido control militar, y su condición de Guardia Civil con una larga experiencia -ingresó en el Instituto Armado el 2 de noviembre de 1990-, llevan a la razonable inferencia de que aquel era consciente de las consecuencias antijurídicas y la reprochabilidad de su conducta, lo que, por otra parte, no niega, aunque en el acto de juicio oral trató de justificar que actuó sin conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, alegando que, después de presentar un último informe el 22 de septiembre de 2007, "se fue a pasar la baja a su domicilio, que empezó a sufrir depresión y no podía analizar su situación", que "no estaba en situación de diferenciar lo que le hacía falta, de defenderse, estaba encerrado en sí mismo sin distinguir entre el bien [y] el mal" y que "hasta que no empezó a ir al psicólogo y al psiquiatra no tenía conciencia de lo que estaba haciendo".

Viene, en definitiva, la parte recurrente a negar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, es decir, del dolo genérico o neutro exigible en esta figura delictiva, que no requiere de una intencionalidad o motivación específica. En concreto, entiende que falta en el caso de autos el elemento intelectivo o cognitivo del dolo, es decir, el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica.

Al pronunciarse sobre el delito de abandono de destino, esta Sala ha tenido ocasión de señalar reiteradamente que el adverbio modal "injustificadamente", que figura integrado en el supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del tipo -normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006 , "en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente"-, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación de la conducta -si bien, como se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000 , aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada"-, de manera que, como indica nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2007 , siguiendo, entre otras, la de 19 de noviembre de 2004 , "como resulta de esta descripción, el término «injustificadamente» forma parte de la conducta prohibida. No es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio «injustificadamente» en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción". En definitiva, el adverbio "injustificadamente" viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala -Sentencias de 03.10.2000 ; 26.03 y 25.10.2004 ; 14.09 y 18.11.2005 ; 03.07.2006 ; 14.12.2007 ; 28.07 y 11.12.2008 ; 20.04 , 18.06 y 12.11.2009 ; 29.01 , 04 y 12.02 y 30.04.2010 y 21.01.2011 , entre otras-, a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino, y que dicho adverbio modal, al igual que la frase "pudiendo hacerlo", incorpora un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, doctrina que, como afirma la citada Sentencia de 03.10.2000 , "es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada".

Alcanzada la conclusión de que el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida, el problema, como indica nuestra aludida Sentencia de 16 de marzo de 2007 , "se centra en determinar a quién corresponde probar tal circunstancia, si a la acusación o a la defensa". Y a tal efecto, los extremos en que eventualmente se fundamente la imposibilidad del cumplimiento del deber de presencia en su Unidad de destino que pesa sobre el militar y la posible justificación de la ausencia o la no reincorporación de éste a aquella incumbe alegarlos y probarlos al acusado - Sentencias, entre otras, de 31 de enero de 2005 , 16 de marzo y 14 de diciembre de 2007 y 11 de diciembre de 2008 -. La mencionada Sentencia de esta Sala de 16.03.2007 , seguida por las también nombradas de 11.12.2008 , 18.06 y 12.11.2009 , 29.01 , 04 y 12.02 , 30.04 y 17.11.2010 y 21.01.2011 , indica que "en razón a que dicho «elemento normativo del tipo» participa de la naturaleza de una especial causa de justificación expresamente prevista en el tipo penal pero con un alcance distinto según esta Sala, de las causas de justificación contempladas en el CP común, cabe concluir que la prueba de elementos fácticos susceptibles de justificar una determinada ausencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre el alcance del término «injustificadamente» corresponde a la defensa".

Y resulta evidente que el hoy recurrente desatendió el cumplimiento de su obligación de presencia en su Unidad de destino durante su dilatada ausencia de la misma, sin acreditar mínimamente su imposibilidad de hacerlo, encontrándonos ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los deberes de presencia y de disponibilidad permanente propios del militar profesional, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil, salvo que exista motivo que pueda justificar suficientemente el incumplimiento de dicho deber, cuya existencia incumbía probar al hoy recurrente, lo que no ha sido el caso.

El acusado, que ingresó en las Fuerzas Armadas el 30 de noviembre de 1989 y en la Guardia Civil el 2 de noviembre de 1990, al momento de no reincorporarse a su Unidad de destino, el 30 de julio de 2008, no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad, así como de la exigencia de solicitar la oportuna autorización de sus superiores para ausentarse de dicha Unidad, cosa que no hizo.

En conclusión, si partimos del absoluto respeto a los hechos que como probados se recogen en la Sentencia de instancia, no podemos sino concluir que no se ha producido la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que ha sido correctamente subsumida la conducta del recurrente, que no se reincorporó a su Unidad sin haber obtenido autorización alguna para ello.

De la descripción típica del artículo 119 del Código Penal Militar resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo del injusto, y como dice nuestra Sentencia de 9 de septiembre de 2005 "de esta descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues, como ha señalado esta Sala en su sentencia de 5 de noviembre de 2004 , «resultaría exagerado político-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes» (en igual sentido la sentencia de 19 de noviembre del mismo año), lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo -en cuanto necesitado de una segunda valoración, normativo y no meramente descriptivo- del que, por lo tanto, también ha de tener conciencia el sujeto activo de la acción para poder afirmar que actuó dolosamente".

Y valoradas a tal fin las circunstancias concurrentes en el caso de autos no es razonable concluir, como pretende el recurrente, que no estuviera éste en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal, que no es otro, como reiteradamente ha señalado esta Sala, que el deber estatal de que los militares cumplan los servicios y cometidos que les fueren asignados en cada momento y estén disponibles para el servicio, corolario de todo lo cual es el deber que sobre ellos pesa de hallarse presentes -no ausentes- en sus Unidades.

En definitiva, considerada por el legislador la injustificación de la ausencia como un elemento del tipo, y no existiendo base para deducir que el recurrente no tuviera conciencia, a partir del 30 de julio de 2008, de que su ausencia de la Unidad de su destino pudiera ser apreciada como antijurídica, debe concluirse que en dicha ausencia concurría el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica -elemento intelectivo o cognitivo del dolo- además del consentimiento en su realización -elemento volitivo del dolo-.

En cuanto a la alegación de concurrencia de error de tipo en el hoy recurrente -sin especificar si vencible o invencible-, la prosperabilidad del alegato de mérito depende, como hemos indicado, de que logre probarlo quien lo efectúa y, ciertamente, partiendo del relato fáctico probatorio, ya intangible, no es posible obtener la conclusión que se pretende, pues del mismo se desprende, justamente, lo contrario de lo que se aduce en el motivo.

En referencia al error de tipo regulado en el apartado 1 del artículo 14 del Código Penal , afirma esta Sala en sus Sentencias de 28 de julio y 3 de diciembre de 2008 , 6 de febrero y 5 , 18 y 19 de junio de 2009 y 30 de abril y 5 de mayo de 2010 , que el mismo "se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo (según la Sentencia de esta Sala de 18.05.2001 viene «configurado legalmente como el reverso negativo del elemento cognitivo del dolo»). Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que aprehenden la descripción típica del hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad. Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratarse de un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal , la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo 14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente «en su caso»). En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia de la Unidad de destino".

Aunque en el defectuoso desarrollo -por lo que atañe a esta concreta cuestión- del motivo, la parte no distingue, como dijimos, si el error de tipo cuya apreciación interesa es vencible o invencible, tal cuestión resulta indiferente en el presente caso, dado que el delito cuya perpetración se conmina en el artículo 119 del Código Penal castrense únicamente puede ser cometido en forma dolosa.

En efecto, como reiteradamente ha establecido ésta Sala -Sentencias, entre otras, de 17.09.2004 ; 21.02 y 16.05.2005 ; 17.03.2006 ; 28.07 y 03.12.2008 , 06 y 18.02 y 18 y 19.06.2009 y 25.03.2010 -, "el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar, por lo que, a tenor del artículo 14.1 del Código Penal , en el caso de error de tipo vencible sólo subsiste la responsabilidad penal a título de imprudencia, disponiendo, por su parte, el artículo 20 del Código Penal Militar (y, en igual sentido, el artículo 12 del Código Penal ) que «las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga». Pues bien, como el legislador penal militar no ha previsto la posibilidad de que el delito de abandono de destino o residencia por el que ha sido condenado en la instancia el recurrente pueda cometerse a título de imprudencia ( Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006 ), la eventual estimación de la concurrencia del error de tipo vencible en la conducta constitutiva del indicado delito, como pretende la parte, determinaría que la misma resultara atípica, por lo que procedería declarar la inculpabilidad del recurrente y estimar el recurso con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia, seguida de la absolución de aquél".

En la declaración de hechos probados, inmodificable según se ha dicho, no existe un solo dato que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente que podía no reincorporarse o permanecer ausente de la Unidad de su destino (error que recaería sobre uno de los elementos -el normativo de la injustificación de la ausencia- que componen o integran el tipo del artículo 119 del Código Penal Militar). El elemento normativo afectado por la defectuosa representación del cuadro típico radicaría en la justificación de la ausencia, justificación que se corresponde con la aplicación al caso del cuadro normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares, que consistirá habitualmente en la existencia de autorización o justificación para ello, lo que, en el caso de autos, es obvio que sólo existía hasta el 30 de julio de 2008, puesto que el hoy recurrente conocía, desde el primer momento, que no podía prolongar su ausencia más allá de dicha fecha, no obstante lo cual, a pesar de ello, continuó alejado de su Unidad de destino y del Instituto Armado de su pertenencia.

En definitiva, las circunstancias que concurren en el supuesto de autos no permiten entender que pudiera configurarse un error de tipo, vencible o invencible, excluyente del dolo, ya que no existe el menor dato o elemento factual que permita concluir en el sentido que el recurrente pretende sobre que el trastorno adaptativo con ansiedad que padecía con anterioridad a su ausencia -y que determinó la limitación de su aptitud para el servicio en lo relativo al servicio de armas y conducción de vehículos- ocasionó que entendiera que, tras cumplir la sanción de suspensión de empleo, podía no reincorporarse a la Unidad, encontrándose aquel aserto de que se halló en la equivocada creencia de que podía no reincorporarse a la misma, ayuno de los elementos probatorios que resultarían imprescindibles para su acogimiento. A tal efecto, nuestras Sentencias de 28.07 y 03.12.2008 , 06.02 , 05 , 18 y 19.06.2009 y 30.04 y 05.05.2010 antealudidas dicen, "a propósito de la apreciación de las situaciones de error, que la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias, entre otras, de 03.03.1999 ; 08.10.1999 ; 28.10.2000 ; 25.04.2001 ; 12.05.2003 ; 17.09.2004 ; 21.02.2005 ; 04.03.2005 y 16.05.2005) y de la Sala Segunda de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de 03.11.1987 ; 13.06.1990 ; 28.05.1995 ; 06.03.2000 ; 30.11.2000 y 03.12.2002 ) insiste en que no basta con su alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca". Y en el caso enjuiciado nada a tal efecto ha podido probarse, bien al contrario, las circunstancias que se deducen de los autos permiten afirmar que Don Silvio , cuyo ingreso en el Benemérito Instituto se había producido el 2 de noviembre de 1990 y que, según consta en los autos -folios 84 y 85-, fue condenado, por Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid de 10 de julio de 2003 , que fue firme el 11 de septiembre siguiente, a la pena de tres meses y un día de prisión por un delito de abandono de destino, conocía la obligación que tenía de reincorporarse a su Unidad porque no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad permanente, deberes estos que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, por citar las más recientes, de 05.06 y 22.11.2006 ; 27.12.2007 ; 30.04 , 20 y 28.11 y 03 y 11.12.2008 ; 06.02 , 05 , 18 , 19 y 22.06 y 07.07.2009 y 29.01 , 30.04 y 20.09.2010 -, "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar".

Y en cuanto a la eventual concurrencia en los hechos de un error de prohibición o permisión afectante al elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 119 del Código Penal Militar, como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 -y, en el mismo sentido, las de esta Sala quinta de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 y 18 de junio de 2009- "constituye hoy, en efecto, una tesis pacífica que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico. De ahí que el art. 14.3 del Código Penal de 1995 , tras el precedente del art. 6 bis del de 1973 , exima de responsabilidad penal cuando se estime que concurre un <>", para continuar diciendo que "la probabilidad de existencia del error está en función de la naturaleza de la norma que establece la prohibición y, por otro lado, de las circunstancias fácticas del caso concreto". A su vez, la Sentencia de aquella Sala Segunda de 13 de septiembre de 2007, - seguida por las antedichas de esta Sala de lo Militar de 03.11 y 03.12.2008 y 18.06.2006 - delimitando la trascendencia penal del error, afirma que en el artículo 14.3 del Código Penal "se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , <>", añadiendo que "hoy en día, pues, la idea de que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena, forma parte de los postulados básicos de la moderna dogmática penal".

En el error de prohibición o permisión, como señalan nuestras Sentencias de 21 de febrero , 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005 , 17 de marzo y 6 de octubre de 2006 , 4 de junio de 2007 , 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 y 18 de junio de 2009 , "el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido". Como hemos establecido en la jurisprudencia de esta Sala - Sentencias, entre otras, de 17.09.2004 , 21.02 , 04.03 , 16.05 y 04.11.2005 , 03.12.2008 y 18.06.2009-, así como la fundamental en el análisis de esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -Sentencias de 04.10.2004 y 10.02.2005 -, "el error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error de prohibición indirecto)". A su vez, como indica nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2005 - seguida por las de 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005 , 3 de diciembre de 2008 y 18 de junio de 2009 -, el error de prohibición indirecto -que es el que parece objeto de alegación por el promovente en el presente caso- "puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error «sui generis» con una estructura semejante a la del error de tipo, y la teoría que podríamos calificar como dominante es la que deja subsistente el dolo pero considerando que debe castigarse con menor pena".

El error de prohibición invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la culpabilidad y con ello la responsabilidad criminal - tanto a título de dolo como a título de imprudencia- del agente, que no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico -lo que es distinto del error de subsunción-, viniendo determinada la exculpación, como señala la nombrada Sentencia de la Sala Segunda de 14.12.2007 , "porque, como indica la doctrina, situado en tal error invencible el sujeto no puede considerarse motivado por tal norma"; por el contrario, como dice nuestra Sentencia de 03.11.2008 , seguida por las de 03.12.2008 y 18.06.2009 , "cuando el error de prohibición es vencible, en cuanto evitable, el artículo 14.3 del Código Penal determina que «se aplicará la pena inferior en uno o dos grados», de manera que la evitabilidad del error no excluye, pues, la culpabilidad, aún cuando la atenúa por la menor entidad del reproche al autor".

Conceptuado el presunto error, en la conducta analizada, aunque no quede debidamente esclarecido en la redacción del motivo, de conformidad con la doctrina dominante, como de prohibición o permisión sobre los presupuestos fácticos de la creencia acerca de la existencia de una causa de justificación, la cuestión a resolver es si existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el recurrente actuó en la creencia de que la hipotética continuidad en la situación de suspenso de funciones en que creyó hallarse justificaba su ausencia.

Como afirma nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2008 , "la viabilidad del error de prohibición está sometida al cumplimiento de determinados requisitos que la jurisprudencia exige todavía más estrictamente cuando el error que se invoca es el de carácter invencible. Se trata de desvirtuar en el caso concreto el principio general que por razones de seguridad jurídica se establece en el art. 6.1 del Título Preliminar del Código Civil , según el cual, tras afirmarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se dice que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan; razón por la cual habrá que verificar si quien lo invoca actuó o no culpablemente en función del conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, conocimiento que constituye el presupuesto de cualquier reproche culpabilístico. Nuestra jurisprudencia recaída sobre todo en el orden penal ( Sentencias 12.05.2003 ; 13.06.2003 ; 17.09.2004 ; 21.02.2005 ; 04.03.2005 ; 16.05; 2005 y 04.11.2005 , entre otras) tiene establecido que la prueba del error incumbe a quien lo aduce y su apreciación depende de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo su grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluida la posibilidad que éste haya tenido de acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Al tiempo de valorar el posible conocimiento de la antijuricidad también hemos dicho que no es preciso la certeza de la ilicitud bastando con que el autor se represente la antijuridicidad como probable, equivalente al dolo eventual. Y en este sentido distinguimos entre infracciones que se vienen denominando «naturales», en que la comprensión de la ilicitud está al alcance de cualquier persona, esto es, que el conocimiento de la contrariedad a derecho puede afirmarse aún en la esfera del profano; resultando más prosperables las situaciones de error en los supuestos de infracciones no intrínsecamente reprobables en las que destaca su componente formal, como sucede con frecuencia con los tipos disciplinarios formulados «en blanco», que se integran a través de otra normativa complementaria con lo que aquella conciencia de lo antijurídico ya no es tan evidente según el sentir social".

Pues bien, entendemos que no concurren tampoco los requisitos expresados para el reconocimiento del error de prohibición en el sentido expuesto, según la jurisprudencia de esta Sala antes invocada, debiendo ponderarse especialmente las posibilidades del agente de recibir asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos, pues no hay que olvidar, como dice la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2005 , seguida por las de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2008 y 18 de junio de 2009 , que la apreciación del error "dependerá de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo del grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluido el acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Asimismo, se distingue según se trate de delitos llamados «naturales» («prohibitia quia mala») cuya ilicitud está al alcance de cualquier individuo («mala in se»), esto es, en que el conocimiento de la antijuridicidad puede afirmarse en la esfera del profano; resultando más operable en los delitos no intrínsecamente reprobables («mala quia prohibitia»), como sucede habitualmente con las figuras punibles formuladas a modo de tipos penales en blanco, que se integran a través de la normativa extrapenal complementaria por lo que la conciencia de la ilicitud ya no es evidente según el sentir social".

Y como indican nuestras Sentencias de 4 de marzo y de 4 de noviembre de 2005 , 3 de noviembre de 2008 y 18 de junio de 2009 , "en el ámbito militar, la consulta al superior por parte del subordinado es el proceder correcto para establecer las alternativas o las posibilidades de decisión o actuación, muy en particular en cuestiones tan evidentemente necesitadas de autorización como son el abandono del lugar" de residencia o destino, desprendiéndose de los autos que, por el contrario, el hoy recurrente fue consciente -dada su larga permanencia en el Cuerpo de la Guardia Civil- de las consecuencias que, de permanecer ausente de su Unidad, se le derivarían, lo que impide de forma absoluta la apreciación de ninguna clase de error -de tipo o de prohibición- en la conducta de aquel, que sabía que tenía el deber de reincorporarse a su Unidad tras la enfermedad que padeció y el posterior cumplimiento de la sanción disciplinaria que le fue impuesta, y, a pesar de ello, no lo hizo.

Con desestimación del motivo.

Independientemente de lo expuesto, y en orden a la determinación de la pena impuesta, a la vista de la personalidad del hoy recurrente y del padecimiento psiquiátrico que sufre -padecimiento que motivó, según el factum sentencial, que una vez que compareció personalmente en su Unidad el 26 de agosto de 2009 se le autorizara a residir en Valencia con obligación de remitir los partes de continuidad, o confirmación, cada diez días-, entiende el Pleno de la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal Militar, procede, teniendo en cuenta los antedichos factores, moderar la intensidad de la respuesta punitiva, disminuyendo la cuantía de la pena impuesta, que ha de quedar definitivamente fijada en la extensión mínima de aquella con que el artículo 119 del Código Penal Militar conmina la perpetración del delito de abandono de destino que en el mismo se configura, es decir, en tres meses y un día de prisión, extensión de la pena que se considera adecuada, por proporcionada, a los hechos sentenciados y a la personalidad del culpable, siendo de aplicación en todos los restantes extremos el Fallo de la Sentencia de instancia.

Esta conclusión comporta la estimación parcial del Recurso, con la correlativa modificación -obviamente tan solo en este concreto extremo- del pronunciamiento combatido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Casación núm. 101/75/2010 formalizado por la representación procesal del Guardia Civil Don Silvio , bajo la dirección letrada de Don Ricardo Saiz Gómez, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 dictada por el tribunal militar territorial tercero en la causa núm. 31/07/09 , por la que se condeno al hoy recurrente, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y absolviéndolo, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, del que venía acusado, casando y anulando dicha Sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Tercero, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil once.

Vista la Causa núm. 31/07/09, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 31 de Barcelona, seguida por los presuntos delitos de abandono de destino y desobediencia, previstos y penados en los artículos 119 y 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, contra el Guardia Civil Don Silvio , con DNI núm. NUM000 , hijo de Ahmed y Arkia, nacido en Beni Chicar -Marruecos- el 15 de mayo de 1965, con instrucción, con antecedentes penales registrados y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en libertad provisional a resultas de la presente Causa, en la que recayó sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 por la que se le condenó por un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, por el que venía procesado y acusado, y se le absolvió, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del citado Código Penal castrense, del que también venía acusado, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia rescindente de esta misma fecha, estando representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales Don Javier del Campo Moreno y defendido por el Letrado Don Ricardo Saiz Gómez, habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar.

Del indicado delito del artículo 119 del Código Penal Militar es responsable, como autor, el Guardia Civil Don Silvio .

No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer al procesado es la de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le sea de abono para el servicio, para cuyo cumplimiento le será de abono, en su caso, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados.

La individualización de dicha pena se efectúa teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 35 del Código Penal Militar, especialmente la personalidad del procesado y el padecimiento psiquiátrico que sufre.

No existen, en el presente caso, responsabilidades civiles que exigir.

NOVENO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,