STS 1116/2010, 22 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, instruyó Sumario nº 16/07, seguido por delito de asesinato, contra Rosendo , Eva María , Carlos Jesús , Juan Pedro y Desiderio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, que con fecha 25 de Febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se dan por acreditados los siguientes hechos: En la mañana del 3 de marzo de 2006 en el Poblado de las Barranquillas se produjeron varios enfrentamientos verbales entre los miembros de dos familias que frecuentan las chabolas que allí existían. En concreto Lina y Raquel acudieron a la chabola donde paraba Adelaida (conocida como " Nicolas ") metiéndose e insultando a Jose Luis (conocido como " Pedro Antonio ") -con quien " Nicolas " tenía una relación sentimental- y retándole a pelearse con Rosendo (llamado Clemente ó Rosendo ) -actual pareja de Eva María -. Así mismo Adelaida fue a la chabola de las Niñas donde paraba Eva María insultando a la mencionada Eva María .- Ha quedado acreditado que entre la familia de Adelaida y la familia Rosendo , y entre ellos dos en concreto, existía una relación de enfrentamiento claro por el hecho de que ambos habían sido pareja sentimental, y puesto que en la actualidad ambos tenían nuevas parejas, subsistiendo celos respecto de las nuevas parejas.- En esta situación de enfrentamiento Jose Francisco (conocido como " Pelosblancos ") -hermano de Adelaida - y Jose Luis salieron de la chabola donde paraba " Nicolas ", sobre las 13:00 de ese día, dirigiéndose hacia la chabola llamada de las Niñas -donde habitualmente paraban Eva María y Rosendo -. Por su parte Clemente aguardaba en la calzada tras un coche enfrente a la chabola de las Niñas, avanzando hacia ellos al verles. Alguien mencionó que se pelearan "como hombres" refiriéndose a que se peleasen con los puños. Comenzando entonces una pelea cuerpo a cuerpo entre Rosendo y Jose Luis . Estándose peleando, Jose Francisco sacó una pistola y disparó dos tiros a menos de metro y medio de distancia contra Rosendo , hiriéndole en abdomen. En ese momento y ante los disparos que estaba recibiendo Rosendo , alguien de su entorno, no habiéndose podido determinar quien, realizó dos disparos contra Jose Francisco con la pistola CZ 75 intervenida. El primero de ellos alcanzó a Jose Francisco en el costado izquierdo produciéndole una lesión mortal de necesidad. Recibiendo un segundo disparo en la parte alta de la espalda, que salio por la garganta.- Un tercer disparo realizado con ese mismo arma incrustó la bala en el coche aparcado SEAT León .... SYQ .- Igualmente Jose Luis recibió disparos de un arma y por una persona no identificada: dos en el abdomen y otro en la parte el alta de la espalda que le hicieron caer al suelo, tras recuperarse instantes después, se volvió a levantar y comenzó su huida carretera abajo hacia el interior del poblado, en esa huída recibió un cuarto disparo en el muslo de la pierna derecha.- Por su parte Jose Francisco también inició la huida, cayendo ambos, unos metros más abajo, donde fueron encontrados por los equipos de emergencia. De resultas de las heridas sufridas por Jose Francisco , éste falleció en el Hospital.- Eva María y Carlos Jesús recogieron a Rosendo subiéndole en el SEAT León .... SYQ y llevándole urgentemente al Hospital 12 de octubre donde fue intervenido de inmediato.- Eva María , Carlos Jesús , Juan Pedro y Desiderio (conocido como "Pepe") pese a que estaban en los alrededores de las dos personas que se estaban peleando - Rosendo y Jose Luis - no ha quedado acreditado que efectuaran los disparos que produjeron las lesiones de Rosendo y Jose Luis , y la muerte de Jose Francisco .- Juan Pedro acudió a Comisaría sobre las 23:30 horas de ese mismo día, manifestando que él era el que había disparado contra Jose Francisco y Jose Luis esa mañana en las Barranquillas, entregando el arma semiautomática CZ modelo 75 con número de serie limado para cartuchos de 9mm, con cachas anatómicas de goma picada con la inscripción de ambas "Hogue Grips" y en estado normal de conservación y con funcionamiento correcto. No habiendo quedado acreditado que fuese él, el que disparase dicho arma contra el herido y el fallecido.-Tampoco ha quedado acreditado que Rosendo disparara a Jose Francisco ni ha Jose Luis .- Pese a que se ha evidenciado que en el lugar de los hechos se dispararon tres armas, no ha quedado acreditado quien de los acusados portaba armas, que tipo de armas eran, ni si estos tenían licencia o permiso para su tenencia, o si todas ellas funcionaban -exceptuando la CZ modelo 75 entregada por el Sr. Juan Pedro que sí que funcionaba correctamente-. No ha quedado acreditado si los acusados tenían licencia o permiso de armas.- Los disparos recibidos por Rosendo le produjeron cuatro orificios de bala dos de entrada y dos de salida en hipocondrio derecho, fosa renal derecha, fosa renal izquierda y fosa ilíaca izquierda. Lesiones que fueron muy graves y que pudieron en riesgo su vida, poniéndole en riesgo de muerte que solo fue evitado por la intervención precoz y eficaz que se le dispensó. Lesiones que tardaron en curar 308 días impeditivos, de los cuales 39 fueron con ingreso hospitalario, estando 12 de ellos en coma. Ha necesitado para curar tres intervenciones quirúrgicas bajo anestesia general. Las secuelas que le han quedado han sido: gran cicatriz de laparotomía media supra e infraumbilical. Cicatrices redondeadas y deprimidas en hemiabdomen derecho, región lumbar derecha y región lumbar izquierda, con trastorno estético importante y colectomía parcial sin trastorno funcional.- Los disparos recibidos por Jose Luis le alcanzaron, dos en el abdomen, otro en el hombro por detrás, y el cuarto en la pierna derecha. Produciéndole cinco orificios de bala en hemotórax y zona paraescapular derechas, dos en flanco izquierdo y otro en muslo derecho. Lesiones que tardaron en curar 372 días impeditivos, de los cuales 11 fueron con ingreso hospitalario. Ha necesitado para sanar tratamiento quirúrgico, traumatológico y rehabilitador. Las secuelas que le han quedado han sido cicatrices de una laparotomía media y cinco cicatrices redondeadas en la cara anterior de tórax y abdomen y muslo derecho, con perjuicio estético moderado. Insuficiencia respiratoria restrictiva tipo II en su grado medio. Material de osteosíntesis en fémur derecho. Limitación de la movilidad de la rodilla derecha en el movimiento de flexión que mueve más de 90 grados. Gonalgia postraumática inespecífica.- Los disparos recibidos por Jose Francisco fueron dos: uno en la cresta iliaca izquierda con salida por la derecha y un segundo disparo de entrada por la espalda trayectoria oblicua y salida por el cuello rozando tangencialmente la barbilla. Disparos que le produjeron la muerte por un shock hipovolémico". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Por todo lo expuesto, debemos ABSOLVER a Rosendo , a Eva María , a Carlos Jesús , a Juan Pedro y a Desiderio de todos los delitos por los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.- Las costas del presente procedimiento se declaran de oficio.- Procédase a la inmediata puesta en libertad de Juan Pedro .- Dedúzcase testimonio contra Juan Pedro por si los hechos descritos en el fundamento de derecho Décimo segundo a) fueran constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mateo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al Nicolas del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 564 C.P .

TERCERO: Por Infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 28 C.P .

CUARTO: Por Infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 154 C.P .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Diciembre de 2010.

La sentencia de 25 de Febrero de 2010 de la Sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid , absolvió a Rosendo , Eva María , Carlos Jesús , Juan Pedro y Desiderio , de los delitos de homicidio consumado, homicidio en tentativa y tenencia ilícita de armas de los que fueron acusados.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que en la mañana del 3 de Marzo de 2006, en el poblado de las Barranquillas se produjeron unos enfrentamientos verbales entre miembros de dos familias que frecuentan las chabolas allí existentes.

A los efectos que aquí interesan, una de las familias estaba compuesta por Lina , Raquel y Eva María . La otra familia estaba compuesta por Adelaida y su hermano Jose Francisco .

Al tiempo de la ocurrencia de los hechos, Eva María estaba unida sentimentalmente con Rosendo y Adelaida con Jose Luis .

No obstante, con anterioridad, había existido una relación sentimental entre Clemente Juan Pedro y Adelaida , derivado de esta situación había una situación de claro enfrentamiento entre ambos porque ambos tenían nuevas parejas, y ello suscitaba respectivos celos.

En este escenario, Jose Francisco , hermano de Eva María , en unión de Jose Luis (la actual pareja de ésta) fueron a casa de Eva María y cuando Rosendo y Jose Luis se estaban peleando cuerpo a cuerpo, Jose Francisco disparó en el abdomen a Rosendo , seguidamente, alguien del entorno del herido Rosendo , sin que se pueda determinar quien, efectuó disparos sobre Jose Francisco quien falleció, habiendo recibido dos disparos, uno le alcanzó en el costado izquierdo y otro en la parte alta de la espalda con orificio de salida por la garganta. Un tercer disparo se incrustó en un coche allí aparcado.

También Jose Luis recibió heridas por disparos --cuatro-- de persona no determinada.

El Tribunal de instancia pese a reconocer que en las cercanías se encontraban Eva María , Carlos Jesús , Juan Pedro y Desiderio , no consideró acreditado que alguno de ellos efectuase los disparos que le produjeron la muerte a Jose Francisco , y lesiones a Rosendo y a Jose Luis .

También se recoge en los hechos probados que Juan Pedro acudió el mismo día de los hechos a la Comisaría y manifestó que él había disparado contra Jose Francisco y Jose Luis , y entregó una pistola semiautomática con el nº borrado y la inscripción "hogue grips", en normal estado de funcionamiento, y se añade que el Tribunal de instancia no considera acreditado que él fuese el autor de los disparos.

Se ha formalizado recurso de casación por la Acusación Particular por parte de Mateo , padre del fallecido, Jose Francisco .

Dicho recurso está desarrollado a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de la Acusación Particular.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia que la causa fue enjuiciada por el Tribunal Técnico de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, cuando el recurrente, oportunamente solicitó la transformación del procedimiento al juicio ante el Tribunal del Jurado en su escrito de 7 de Julio de 2009 y ello, respecto de todos los delitos imputados, petición que fue rechazada por la Audiencia, en el auto de 9 de Septiembre de 2009 .

Un examen de las actuaciones, patentiza que, en efecto, con fecha 7 de Julio de 2009 --folio 76 del Rollo de la Audiencia-- y a la vista de la sentencia dictada por esta Sala el 26 de Junio de 2009 -- STS 728/2009 -- (en el que en un caso de allanamiento de morada, robo, violación y homicidio, declaró la nulidad de la dictada en la primera instancia acordando el envío de la causa al Tribunal del Jurado para que fuera éste el que juzgase el caso), solicitó el ahora recurrente como cuestión incidental y antes del trámite de la calificación provisional de los hechos por esta parte que se pronunciase sobre si procedía la continuación de la causa por los trámites del Sumario ordinario o por las de la Ley del Jurado.

Dicha petición fue contestada por la Sala de instancia en el auto de 9 de Septiembre de 2009 que, reconociendo la decisión de la sentencia de esta Sala citada, nº 728/2009 , entendió que la misma no afectaba a la doctrina anterior de esta Sala de Casación que ya ex ante había adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 1999 que en los supuestos de conexidad entre homicidios consumados e intentados, ante el riesgo de romper la continencia de la causa, correspondería al Tribunal de la Audiencia el conocimiento de todo, citando en tal sentido diversas sentencias de esta Sala Casacional --SSTS 70/1999 ; 716/2000 ; 132/2000 ; 132/2001 ; 119/2003 , 370/2003 ó las más recientes de 20 de Enero de 2004 y 20 de Febrero de 2006 --.

Dicha resolución le fue notificada temporáneamente al ahora recurrente --folio 87 del Rollo de la Audiencia-- quien no efectuó alegación alguna sin que tampoco en el trámite de la Audiencia Preliminar, que esta Sala tiene declarado que también procede en el procedimiento por Sumario -- SSTS 17 de Diciembre de 1998 ; 6 de Julio de 2000 ; 16 de Julio de 2004 ; 30 de Marzo de 2006; 1060/2006 ó 872/2008 --, efectuase alegación o protesta alguna.

En esta situación, bien podría argumentarse que aquella decisión del Tribunal Provincial fue pacíficamente aceptada y pro ello no puede, sorpresivamente, plantear esa misma cuestión ex novo , en esta Sala Casacional, cuando además esa contienda podría entenderse que, según la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia 134/2010 y las que en ella cita, carecería de trascendencia constitucional.

Ciertamente este planteamiento sería excesivamente formalista y no tiene en cuenta aspectos relevantes que deben llevar a la conclusión contraria, esto es a permitir el debate de esta cuestión en esta sede casacional.

En efecto, no olvida la Sala que este Tribunal de Casación debe velar muy especialmente por el cumplimiento del conjunto de garantías y derechos fundamentales que definen el derecho al proceso debido a que se refieren los arts. 24 y 25 de la Constitución y que dentro de ellos se encuentra el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y que el solicitante, desde esta perspectiva puede estar legitimado a, en la situación expuesta, reproducir su petición de atribuir la competencia del conocimiento y enjuiciamiento de la presente causa al Tribunal del Jurado, ya que no se trata de una simple cuestión de atribución de la causa a uno u otro Tribunal Provincial, sino que cuando la contienda se centra entre el Tribunal del Jurado y la Audiencia Provincial, no debe dudarse que en tal caso existen notables diferencias en la composición de uno y otro Tribunal, y que además de ser el Tribunal del Jurado el predeterminado por la Ley para conocer del catálogo de delitos que la Ley le atribuye, tal asignación incide, además, en el sistema de recursos.

Por ello, hay que concluir afirmando la legitimidad del recurrente para efectuar la denuncia que ha dado vida al primero de los motivos del recurso y ese es el sentido que inspiró el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 29 de Enero de 2008 que solo limitó el conocimiento de esta cuestión cuando fuera alegada y nunca de oficio por la Sala.

Aclarado este extremo, debemos pasar a la segunda cuestión, de fondo , que no es otra que la de determinar la competencia del Tribunal que debe juzgar esta causa en la que existe un delito de homicidio consumado y otro en tentativa.

De acuerdo con el art. 5 de la LOTJ en relación con el art. 1 , corresponde el conocimiento del delito de homicidio al Tribunal del Jurado, pero solo será competente dicho Tribunal respecto del delito de homicidio consumado.

Esta Sala, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Octubre de 1999 que:

"....En los problemas de determinación de la competencia entre el Tribunal del Jurado y la Audiencia Provincial en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponderá siempre a la Audiencia Provincial....".

Este Acuerdo mantiene al día de hoy toda su vigencia y en modo alguno ha quedado modificado o afectado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 23 de Febrero del presente año que abordó los temas de conexidad delictiva en relación al Tribunal del Jurado.

Como ya apuntaba el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de Septiembre de 2009 son muy numerosas las sentencias de esta Sala que han venido manteniendo el Acuerdo del Pleno indicado, que por lo expuesto debe ser mantenido toda vez que queda fuera de toda duda que los hechos deben ser enjuiciados conjuntamente no pudiéndose romper la continencia de la causa.

Por todo lo expuesto, procede el rechazo del motivo .

Tercero.- Pasamos al estudio del motivo segundo encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente inaplicado el art. 564 , relativo al delito de tenencia ilícita de armas en relación a los acusados absueltos . Se dice en la argumentación que la sentencia admite que los acusados portaban armas de fuego y no obstante se les absuelve porque no se ha probado si tenían o no permiso para su uso. En la sentencia se dice que se utilizaron cuatro armas de fuego estimando el recurrente que se está ante un caso de tenencia compartida por todos los absueltos.

El Ministerio Fiscal ha solicitado su apoyo parcial pero solo en relación a estimar autor del delito de tenencia ilícita de armas a Juan Pedro toda vez que esa fue la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal en la instancia.

Presupuesto de la admisibilidad de este cauce procesal es el respeto a los hechos probados, pues el debate que permite este cauce casacional se centra en un error en la calificación jurídica de los hechos en la que ha podido incurrir el Tribunal, es decir en la subsunción jurídica de los hechos que son aceptados y no cuestionados por el impugnante.

Pues bien, el recurrente ignora este límite con lo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que ofrece un relato diferente a aquél que es aceptado por el Tribunal sentenciador.

En efecto, en el relato de hechos probados se nos dice como único hecho cierto aceptado por el Tribunal que ".... Jose Francisco sacó una pistola y disparó dos tiros a menos de metro y medio de distancia contra Rosendo ( Rosendo ) hiriéndole en el abdomen....". Este Jose Francisco es la persona que luego resultó fallecida también por disparos de "....alguien de su entorno, no habiéndose podido determinar por quien....".

Por otra parte, frente a la tesis del recurrente de que existió un enfrentamiento entre los dos grupos y un mutuo acuerdo para acabar con la vida de Jose Francisco ( Pelosblancos ) y Jose Luis por parte del otro grupo familiar, la sentencia es tajante en afirmar que hubo una pelea "cuerpo a cuerpo entre Rosendo y Jose Luis " excluyendo todo mutuo acuerdo de los absueltos para acabar con la vida de Jose Francisco ( Pelosblancos ) y Jose Luis , y a ello dedica el f.jdco. sexto, págs. 54 a 58 de la sentencia.

También se dice en el factum que " Jose Luis recibió disparo de un arma y por una persona no identificada".

Se reconoce que Juan Pedro acudió sobre las 20'30 horas de ese día a la Comisaría y que entregó un arma semiautomática que se describe en el factum , pero, también se dice que:

"....No habiendo quedado acreditado que fuese él, el que disparase dicha arma contra el herido y el fallecido....".

"....Tampoco ha quedado acreditado que Rosendo disparara a Jose Francisco ni a Jose Luis ....".

También se dice en el factum que:

"....Pese a que se ha evidenciado que en el lugar de los hechos se dispararon tres armas no ha quedado acreditado quien de los acusados portaba las armas, que tipo de armas eran, ni si éstos tenían licencia o permiso para su tenencia, o si todas ellas funcionaban, exceptuando la C2 modelo 75 entregada por el Sr. Juan Pedro que sí funcionaba correctamente....".

En definitiva, las certezas judiciales que constan en los hechos probados se concretan en :

1. Jose Francisco sacó una pistola e hirió con ella a Rosendo .

2. Jose Francisco fue muerto por disparos de persona desconocida.

3. Jose Luis recibió disparos de persona desconocida.

4. Se utilizaron tres pistolas, de ellas solo se identificó la que presentó Juan Pedro en la Comisaría, en la pág. 14 de la sentencia, ya en la fundamentación se hace referencia a que según el informe se tuvieron que efectuar 10 disparos, dado el número de vainas encontradas.

5. No está acreditado que Juan Pedro ni Rosendo dispararon ni a Jose Francisco ni a Jose Luis .

6. Tampoco ha quedado acreditado que Eva María , Carlos Jesús ni Desiderio hubiesen efectuado disparos contra Clemente Rosendo , Jose Luis ni Jose Francisco .

7. No hubo un acuerdo entre todos los absueltos para atentar o lesionar contra el que resultó herido ni tampoco contra el fallecido.

En la propia fundamentación de la sentencia, y en relación al delito de tenencia ilícita de armas, cuya condena solicita el recurrente para todos los absueltos, se nos dice en el f.jdco. noveno --págs. 65 y siguientes de la sentencia--.

En relación a los absueltos Rosendo , Eva María , Carlos Jesús y Desiderio , se nos dice en el párrafo tercero de dicho fundamento noveno:

"....Es cierto que en el presente procedimiento, todos y cada uno de los acusados ha sido descrito por otro interviniente con un arma de fuego en la mano. Testimonios que ya hemos analizado en cuanto a su veracidad y credibilidad con anterioridad. Pero considerando a efectos dialécticos que todos y cada uno de los procesados pudieron tener en un momento dado en su poder un arma de fuego y que incluso hubiera llegado a dispararla en algún momento del día en que ocurrieron los hechos enjuiciados, debemos resaltar que desconocemos de qué armas de trata, ya que ninguna fue hallada -con la excepción de la presentada por Juan Pedro que examinaremos a parte....".

Y se concluye diciendo que "....en consecuencia la mención de los escritos de acusación de que los procesados llevaban armas, no es suficiente para poder encuadrar esa conducta en alguno de los actos típicos penados en el Código Penal...." .

En relación a Juan Pedro , que recordemos fue el que entregó una pistola --la única hallada--, se nos dice en la pág. 66 de la sentencia:

"....En cuanto al arma entregada por Juan Pedro , como ya hemos analizado, ponemos en duda la versión ofrecida por éste, de que él fue el autor de los disparos. Por tanto, el hecho de que tuviera en su poder el arma que había sido disparada, y que la entregase en la Comisaría el mismo día de autos, no configura la tenencia de armas penada en el artículo por el que viene acusado.

Desconocemos la procedencia de dicho arma, ya que Juan Pedro en Comisaría dijo que era la que se le había caído a Clemente . Pero en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral dijo que era la que se le había caído a " Pedro Antonio ". Eva María manifestó, sin embargo, que era la que se le había caído a " Pelosblancos ". Es de destacar que aunque se confesó autor de los disparos, nunca dijo que el arma le perteneciese, detalle realmente intranscendente ante tamaña confesión por delito tan grave. No podemos entender por tanto que Juan Pedro sea autor de un delito de tenencia de armas sin licencia, pues cuando tuvo el arma en su poder fue para entregarla a las pocas horas en Comisaría...." .

Hay que tener en cuenta, que la presente sentencia es absolutoria y que es el recurrente el que solicita la condena . A ello hay que añadir que toda la prueba ha sido de naturaleza personal , y a declaraciones de los acusados o de los testigos, y que ha sido estudiada en los f.jdcos. tercero y cuarto de la sentencia --págs. 20 a 45--.

En esta situación, la pretensión del recurrente de que volvamos a efectuar una valoración de toda esa prueba para arribar a una conclusión condenatoria excede, y con mucho , del ámbito del control casacional que nos compete.

El Tribunal sentenciador ha motivado la decisión que le llevó a la absolución de los acusados por los delitos de tenencia ilícita de armas y de homicidio consumado y en tentativa --aspecto que estudiamos en el siguiente motivo--.

Solo nos corresponde verificar si la absolución está motivada con argumentos aceptables y no arbitrarios, y así es en lo que se refiere al presente motivo, quedando extramuros del ámbito casacional efectuar una nueva valoración con esos mismos elementos probatorios de naturaleza personal para arribar a una tesis condenatoria.

La referencia a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en la STC 167/2002 , en relación al recurso de apelación contra las sentencias absolutorias que exige la nueva audiencia de esos testimonios ante el Tribunal de apelación como condición sine qua non exigida por los principios de inmediación y de contradicción para el dictado de una sentencia condenatoria en apelación, es suficiente, máxime si se tiene en cuenta el carácter extraordinario del recurso de casación en el que en modo alguno sería posible tal audiencia . En tal sentido, SSTC 167/2002; 13 de Febrero de 2006 ó 184/2009 .

En conclusión, procede la desestimación del motivo que incurre, además, en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Cuarto.- El motivo tercero , por igual cauce que el anterior e incurriendo en los mismos y graves defectos ya denunciados, desde una interpretación subjetiva de todas las pruebas practicadas, que como ya hemos dicho son de naturaleza personal, en una nueva valoración que se efectúa por el recurrente pretende que todos los absueltos sean condenados por esta Sala como autores del delito de homicidio consumado y en tentativa , o en su caso lesiones dolosas en relación, respectivamente, a Jose Francisco y Jose Luis .

En síntesis, hay que recordar que según los hechos probados a los que ya hemos hecho referencia en lo necesario, el Tribunal de instancia, descartó el previo acuerdo para matar de cualquiera de los dos grupos, y, en concreto, de los absueltos, se afirma que los disparos producidos provinieron de personas no identificadas, sin que existiese base para una imputación colectiva ni a título de autor o cómplice, asimismo se cuestiona en el f.jdco. séptimo la declaración de Juan Pedro en la policía al atribuirse la autoría de los disparos que acabaron con la vida de Jose Francisco ( Pelosblancos ), y en relación a sus declaraciones en el Plenario que se analizan en profundidad en dicho fundamento se les quita toda credibilidad por las razones allí expuestas. En este sentido, retenemos el siguiente párrafo:

"....Existe otro dato sorprendente y es que en el acto del juicio oral cuando se le preguntó a Juan Pedro si también disparó a Jose Luis , y si les disparó por la espalda cuando huía, manifestó que sí, que podía ser, contestando con una absoluta falta de convicción y afirmando cualquier cosa que se le proponía de una manera totalmente inverosímil....", e igualmente estimó insuficiente el dato de que se hallaran restos de pólvora en su mano derecha.

El Tribunal no evitó expresar la consecuencia a la que se arribaba con la absolución de todos los inculpados , y lo expresó en estos términos, que conforman el último párrafo del f.jdco. séptimo:

"....Con la absolución de Juan Pedro y de los otros acusados somos conscientes que queda sin castigar, la lamentable muerte violenta de Jose Francisco y las lesiones de Jose Luis , pero como ha dicho el Tribunal Constitucional ( STC de 8-10-2007 ) la víctima del delito, no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, creemos que esto es lo que aquí ha sucedido, no pudiendo llegar a una sentencia condenatoria al estar huérfanos de suficiente prueba de cargo que lo permita, todo ello imbuido por el ambiente de marginalidad en el que se produjeron los hechos que no ha permitido conocer y probar lo realmente sucedido....".

Damos por reproducidas las reflexiones sobre las sentencias absolutorias en instancia, y los límites de modificación de la absolución en el recurso de apelación, cuando las pruebas son de carácter personal, como es el caso, y la imposibilidad de injertar la audiencia en el marco del recurso extraordinario de casación.

Llegados a este punto, debemos concluir con la desestimación del motivo .

Quinto.- El motivo cuarto , denuncia por la vía del error iuris como indebida la inaplicación del art. 154 Cpenal. El recurrente en este motivo plantea como cuestión nueva , no abordada en este momento, que los hechos enjuiciados constituyen un delito de agresión en riña tumultuaria. Se estima en la argumentación que se está ante delitos homogéneos y se cita como argumento la STS de 29 de Octubre de 2007 .

El precedente que se cita se refiere a dos personas que fueron condenadas por la Audiencia Provincial de Sevilla como autores de un delito de participación en riña tumultuaria y como autores de un delito de tenencia ilícita de armas. Solo recurrió uno de los condenados, aquietándose el otro. La denuncia casacional se concretaba en que la acusación había sido efectuada por el delito de homicidio intentado y el Tribunal de instancia condenó por el de riña tumultuaria. Esta Sala estimó que no había habido vulneración del principio acusatorio.

Habrá de convenirse que la situación expuesta no es equivalente . Esta Sala de Casación no es una Sala de enjuiciamiento sino de control de lo resuelto en la instancia, por ello la doctrina de la "cuestión nueva" de esta Sala prohibe que se debata en casación cuestiones no suscitadas en la instancia --si acaso con la excepción ya expresada de vulneraciones de derechos fundamentales--, -- SSTS 1288/2006 y 895/2010 , entre las más recientes--.

Lo que se propone por el recurrente con el apoyo del Ministerio Fiscal es que esta Sala efectúe una nueva valoración de toda la actividad probatoria y efectúe una nueva subsunción jurídica en el delito que se postula del art. 154 Cpenal lo que claramente queda fuera del ámbito del control casacional , máxime si se tiene en cuenta que este nuevo cambio operaría sobre quienes han sido absueltos en la instancia lo que les provocaría una indudable indefensión porque se verían sorprendidos con una sentencia, en este caso, condenatoria efectuada por esta Sala que no ha sido el Tribunal de juzgamiento, y, además, sin posibilidad de recurso.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- Procede la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente y pérdida del depósito que se dedicará a las atenciones del art. 901 LECriminal.