STS, 17 de Diciembre de 1998

La sentencia recurrida condenó a Felixcomo autor de un delito de malversación de caudales públicos de especial gravedad (art. 432.1 y 2), imponiéndole las penas de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta por 10 años, el mínimo legal permitido, acordando, además, proponer al Gobierno indulto parcial relativo a la mitad de la citada pena de prisión, en consideración a las dilaciones indebidas que existieron durante la tramitación del sumario, todo ello porque, en su calidad de DIRECCION001del Ayuntamiento de Calahorra, entre los años de 1.980 y 1.985, se apropió de un total que supera los 50 millones de pts., del dinero recaudado, de los cuales devolvió 18, de modo que la deuda quedó reducida a 32.812.820 pts.

Dicho condenado recurrió en casación por nueve motivos que hemos de rechazar.

Comenzamos examinando los motivos en los que se denuncia quebrantamiento de forma (1º) o infracción de precepto constitucional relativo a vicios de procedimiento que habrían de tener una consecuencia equiparable al quebrantamiento de forma (5º, 6º, 7º y 8º), para referirnos después al único relativo a los Hechos Probados formulado al amparo del art. 849.2º de la L.E.Cr. (4º), continuando por los dos en que se alega infracción de ley, propiamente dicha con apoyo en el nº 1º del art. 849 de tal Ley procesal (2º y 3º), para finalizar con el 9º que plantea la cuestión del indulto total a solicitar por esta Sala al Gobierno en consideración a las dilaciones indebidas ya mencionadas.

Vamos a referirnos en primer lugar a cuatro motivos referidos a la petición de nulidad de actuaciones solicitada al inicio del juicio oral en base a los defectos procesales que allí se denunciaron en relación con determinados derechos fundamentales del art. 24 y 17.3 de la C.E., que hay que desestimar:

1. En el motivo 5º, por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el 24.1 de la C.E., se denuncia el que se rechazara tratar estas cuestiones en el comienzo del acto del juicio.

   Nos dice el recurrente que, por analogía, debió aplicarse al caso el art. 793.2 de la L.E.Cr. que prevé en tal momento procesal un turno de intervenciones en el que las partes pueden exponer lo que estimen oportuno acerca, entre otros extremos, de la vulneración de algún derecho fundamental, lo que el Tribunal habría de resolver en el mismo acto.

   La defensa del acusado planteó la lesión de determinados derechos fundamentales de orden procesal en el referido momento inicial del juicio, la Sala de instancia oyó al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que se opusieron, se retiró a deliberar y luego lo resolvió de un modo que consideramos adecuado: entendió que, tramitándose la causa por las normas del Procedimiento Ordinario, no cabía aplicar al caso una disposición procesal (el art. 793.2) que es propia del Procedimiento Abreviado. Si la defensa quería obtener una resolución previa al juicio para esas cuestiones relativas a derechos fundamentales con la consiguiente nulidad de actuaciones, tenía que haberlo propuesto como artículo de previo pronunciamiento (arts. 666 y ss. de la L.E.Cr.) conforme a la conocida jurisprudencia de esta Sala que en tal trámite permite alegar estas nulidades de actuaciones. La Sala de instancia no está obligada a habilitar para el Procedimiento Ordinario ese trámite preliminar en el acto del juicio oral que únicamente está previsto para el Procedimiento Abreviado. Si la Audiencia hubiera acordado tratar allí y resolver en ese momento inicial del juicio esas cuestiones, por entender aplicable por analogía esa norma específica del Procedimiento Abreviado y para así dejar simplificado el trámite posterior del plenario, podría haberlo hecho; pero también, aplicando estrictamente las normas procesales, estaba facultada para hacer lo que hizo: dejarlo para el debate del juicio y para resolver en sentencia. No hubo infracción procesal alguna.

2. En el motivo 6º, por el mismo cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el 24.1 y 2 de la C.E., se alega indefensión y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías así como el relativo a la utilización de los medios de prueba pertinentes, por haber existido, se dice, una serie de actuaciones procesales del trámite sumarial que no fueron comunicadas al Procurador de la defensa.

   Esta Sala ha examinado la mencionada tramitación del sumario y ha podido comprobar cómo la misma se desarrolló conforme a las normas procesales propias de la instrucción contradictoria introducida en nuestra L.E.Cr. con la modificación operada en su art. 118 y concordantes por Ley 53/1978, de 4 de diciembre.

   En efecto, desde la primera declaración que se tomó al imputado en calidad de tal como consecuencia e inmediatamente después de admitida a trámite la denuncia del Ayuntamiento de Calahorra (folios 24 y 25), en la cual el propio interesado designó Abogado y Procurador para su defensa, durante todo el trámite de la instrucción, antes y después del auto de procesamiento (folio 245), todas las actuaciones se entendieron con la representación y defensa del denunciado que participó por medio de su Letrado en cuantas declaraciones tuvieron lugar e incluso propuso diligencias y aportó documentos. Y si de algunos documentos (aportados por la representación de la acusación particular o llegados a la causa por contestación de las entidades bancarias y otros organismos como el Tribunal de Cuentas, a requerimiento del Juzgado) no tuvo conocimiento el ahora recurrente, como afirma en su escrito de recurso, habrá sido por su propia negligencia, pues en autos los tuvo siempre a su disposición y en cualquier momento pudo conocerlos. En todo caso, de hecho los conoció en el momento en que verdaderamente los necesitaba para defenderse de las acusaciones que contra él se formularon: cuando se le dio traslado de la causa para calificación provisional, después de haberse cumplimentado el mismo trámite por las acusaciones y de haberse abierto el juicio oral.

   Tampoco existieron las infracciones procesales aquí denunciadas.

3. En el motivo 7º, por la misma vía procesal del art. 5.4 de la L.O.P.J., ahora con referencia al art. 17.3 y 24.1 y 2 de la C.E., se alega no haber tenido el imputado la asistencia letrada prevista en la Constitución y en la Ley procesal, con la consiguiente indefensión.

   En primer lugar, hay que decir que no hubo violación del derecho de asistencia de abogado al detenido, exigida por el art. 17.3 de la C.E., simplemente porque el ahora recurrente en ningún momento estuvo detenido.

   Y después, hay que añadir que, si bien es cierto que hay sendas deficiencias formales en la citación primera que se hizo al denunciado para recibirle declaración (folio 23) y en esa inicial declaración (folio 24), porque por error el Juzgado utilizó para citarle y para recibirle declaración los impresos que se tenían para los testigos, hemos de considerar que tales deficiencias carecen de relevancia, ya que del texto de la referida declaración se deduce con toda evidencia que en realidad esta diligencia se le hizo en calidad de imputado. Así aparece en el inicio del texto de lo declarado: "por S Sª se le instruyó del contenido del art. 118 de la L.E.Cr., quedando enterado y asistiéndole en esta declaración el letrado D. Jesús Gil Gibernan", que al final firma en tal concepto.

   Con lo expuesto, queda contestado lo que se alega en el motivo 8º, con la misma base procesal y sustantiva que el 7º y relativo a la misma cuestión: ciertamente la utilización de los impresos propios de los testigos para la citación y declaración del imputado son irregularidades del procedimiento, pero en modo alguno produjeron indefensión a nadie.

4. Cuando una parte advierte una irregularidad en cualquier trámite del procedimiento y estima que pudiera producirle indefensión, tiene la carga procesal de denunciarlo tan pronto como le sea posible a fin de que, en su caso, el órgano juidical pueda acordar lo procedente para su subsanación y siempre para dejar constancia de su protesta y permitir a las demás partes alegar lo que consideren oportuno al respecto. Lo que no debe hacer es callar y luego, como aquí, alegarlo cuando ya se ha iniciado el juicio oral y después en casación: ni en el largo escrito de recurso contra el auto de procesamiento (folios 251 y siguientes) ni después en el de calificación provisional nada se dijo sobre las irregularidades que ahora se denuncian en el presente recurso.

   En conclusión los motivos 5º, 6º, 7º y 8º han de rechazarse.

En el motivo 1º, al amparo del último inciso del nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr., se alega que en el relato de Hechos Probados se consignaron conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo.

Se achaca tal vicio procesal al párrafo último del apartado de los Hechos Probados que literalmente dice así: "El acusado, que había recibido esta cantidad (se refiere a los 32.812.820 pts. que se consideran malversados) en el ejercicio de su función de recaudación, dispuso de la misma sin destinarla al fin que le era propio, ya que no la entregó al Ayuntamiento de Calahorra, ni la ingresó en cuenta alguna del mismo, sino que por el contrario la retuvo y la dispuso para fines ajenos al que estaba destinada".

Evidentemente, nada tiene que ver el mencionado párrafo con el vicio procesal de la predeterminación del fallo al que se refiere la última parte del art. 851.1º de la L.E.Cr., vicio que existe cuando en los Hechos Probados, en sustitución de lo que debe ser una narración explicativa de lo ocurrido, se hace uso de la misma expresión utilizada por el legislador penal u otra análoga.

Aquí hay un pormenorizado relato de lo ocurrido y el párrafo antes transcrito forma parte del mismo como colofón de lo que antes ya se había expresado con el suficiente detalle.

No hay vacío alguno en los Hechos Probados, que se pretendiera llenar con el mismo término (o similar) utilizado en la Ley penal.

Parece ser que, en 1.932, cuando se introdujo ese último inciso en el ahora nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr., había sentencias penales dictadas en la instancia que, en lugar de narrar, por ejemplo, el hecho del homicidio, se limitaban a decir algo así como que Danielmató a Germáncon una navaja, a lo que quiso poner fin el legislador añadiendo la posibilidad de recurrir en casación a través del quebrantamiento de forma aquí utilizado.

Nada de esto ha ocurrido en el caso examinado.

Tampoco podemos acoger este motivo 1º.

En el motivo 4º, con base procesal en el nº 2º del art. 849, se denuncia error en la apreciación de la prueba en base a unos determinados documentos, que allí se especifican y se comentan queriendo hacernos ver que la cifra que se ha fijado como malversada (los 32.812.820 pts.) fue obtenida de modo erróneo.

Ha de ser rechazado, pues, además de los documentos que aquí se señalan, existieron otras pruebas (documentales y testificales) que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta para fijar la cuantía antes referida.

Las alegaciones que hace aquí el recurrente son propias de la instancia para convencer al Tribunal que presenció el juicio oral, en su tarea de valoración de la prueba que a él exclusivamente le incumbe, acerca de si hubo o no malversación y el alcance de la misma: ahora en casación no podemos volver a hacer las cuentas para determinar la cantidad de la que se apropió el acusado en su calidad de DIRECCION001del Ayuntamiento de Calahorra.

Tampoco puede prosperar este motivo 4º.

. QUINTO.- En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 432.1 del C.P., que fue la norma utilizada para condenar en el caso presente por ser indudablemente más favorable que la del art. 394.4º del C.P. anterior.

Esta Sala no tiene duda alguna de que fue correctamente calificada la conducta del acusado al ser sancionado conforme al citado art. 432.1 del C.P., pues concurren todos los elementos recogidos en esta norma penal: un DIRECCION001del Ayuntamiento contratado a tal fin (art. 24.2 del C.P.) se quedó para sí, sin ingresarlos en las arcas municipales, con algo más de 50 millones de pesetas, de los cuales luego devolvió 18, que había intervenido en el ejercicio de esas funciones recaudatorias de carácter público, para gastárselos o para invertirlos o para ambas cosas o para cualquier otra finalidad, en todo caso con ánimo de lucro con beneficio propio o de tercero (véase el Fundamento de Derecho 18º de la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala en el caso Marey con fecha 29-7-98).

Toda la argumentación que nos ofrece el escrito de recurso al desarrollar este motivo 2º aparece orientada a negar la correcta aplicación al caso del citado art. 432.1 del C.P. por entender que debió sancionarse conforme al art. 433 del mismo Código, equivalente del art. 396 del C.P. anterior, pues el acusado actuó en todo momento, se dice, con intención de devolver esos caudales públicos que se encontraban a su cargo, con lo que el propio recurrente parece olvidar lo que dispone el último párrafo de ese art. 433: "Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior", es decir, las del 432, precisamente las que se aplicaron al presente caso.

En conclusión, aunque diéramos la razón al recurrente en lo alegado en este motivo 2º, que no es el caso, ello sería irrelevante, pues habría de ser condenado a las mismas penas y a la misma responsabilidad civil y costas derivadas de la aplicación del art. 431.1: el motivo 2º, por lo que se refiere a esta norma penal, ha de rechazarse.

Veamos ahora qué ocurre con el art. 432.2.

En el motivo 3º, por la misma vía del art. 849.1º de la L.E.Cr., se dice que fue mal aplicado al caso el art. 432.2 que, entre otras, prevé, como agravación específica para el delito de malversación, el que ésta revista "especial gravedad" señalando a continuación dos criterios que han de tenerse en consideración para determinar si tal especial gravedad existió o no: "atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público".

Discute la doctrina si esos dos criterios han de concurrir conjuntamente para que pueda hablarse de la "especial gravedad", requerida en tal norma penal, fundándose en la conjunción copulativa "y" que los une, como si se tratara de dos requisitos que han de hallarse presentes a la vez en el caso para aplicar este art. 432.2

Al respecto hay una doctrina jurisprudencial aparentemente contradictoria en esta Sala, pues las sentencias de 22 de mayo y 1 de diciembre de 1.997, que recogen la doctrina de la no exigencia conjunta de tales dos aparentes requisitos, sin embargo, razonan cómo en cada uno de los dos casos concurrió, además de un importante valor en las cantidades malversadas, un daño concreto al servicio público, resoluciones a las que cabe unir un auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación, fechado el 14 de mayo de 1.997, mientras que la última de todas esas sentencias, la de 10 de febrero de 1.998, aboga por considerar que han de exigirse conjuntamente esos dos requisitos, conforme a los cuales ha de decirse si existe o no esa especial gravedad cualificadora de la malversación de caudales públicos.

Entiende esta Sala que nos hallamos ante dos criterios que la Ley impone como únicos para valorar si hay o no esa especial gravedad. Es decir, nos impide acudir a otros criterios diferentes limitando así el arbitrio del Juzgador. Pero no podemos olvidar que la agravación es única: "la especial gravedad". Y ello nos obliga a distinguir tres supuestos diferentes:

1. Caso de cantidad de menor importancia. Parece lógico entender que, por ejemplo, una malversación de 100.000 ó 200.000 ptas. nunca podría calificarse como de especial gravedad.

2. Caso en que la suma sea importante de una manera especialmente cualificada. Por ejemplo, a partir de cien millones de pesetas. Parece lógico pensar que una malversación con tan elevadas cifras siempre habría de ser valorada como de "especial gravedad". Por otro lado, en estos casos no le será difícil a las acusaciones y al Tribunal que conoce del juicio oral buscar en los hechos elementos determinantes de ese daño o entorpecimiento público, como hizo esta Sala en esas dos sentencias citadas de 22 de mayo y 1 de diciembre de 1.997.

3. Caso en que la suma malversada sea una cantidad importante, pero no en esos extremos muy cualificados a que nos referimos en el caso anterior. Varios millones de pesetas, 30, 40 ó 50, como en el supuesto presente. Parece que en estos casos habrá que acudir al otro criterio especificado en la norma penal: combinando esta cuantía, que por sí sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento público, se podría resolver la cuestión. Si a esta cantidad, moderadamente importante se une un daño o entorpecimiento acreditado, habría de aplicarse la cualificación del delito por su "especial gravedad", y no cuando este último elemento falta, que es lo sucedido en la sentencia última dictada por esta Sala al respecto, la antes citada de 10 de febrero de 1.998, que consideró no aplicable este art. 432.2 porque los Hechos Probados de la sentencia recurrida no precisaron dato alguno en que pudiera apoyarse ese daño o entorpecimiento cuando la cuantía era de unos 50 millones de pesetas a distribuir entre los varios Ayuntamientos perjudicados.

   En el C.P. recién derogado, también a propósito de una de las figuras de malversación de caudales públicos, concretamente en la definida en su art. 396, se utilizaba, pero en solitario, este elemento cualificador del delito: "daño o entorpecimiento del servicio público", muy semejante al ahora examinado, lo que ha hecho posible que haya al respecto jurisprudencia de esta Sala. Nos referimos a continuación a dos sentencias concretas sobre esta materia, las de 24 de diciembre de 1.993 y la de 3 de abril de 1.996.

   La primera nos dice que "habrá daño cuando el servicio público sufra en su prestigio o en su organización, y habrá entorpecimiento en aquellos casos en los que se retrasa o dificulta el servicio", mientras que la segunda aplicó esa agravación del antiguo art. 396 en un caso de malversación referido al servicio de giro postal de Correos que produjo retraso de uno o dos meses en los pagos correspondientes "dada la merma de prestigio que suponen tales retrasos en el funcionamiento de un servicio emblemático de la Adminsitración Pública por su celeridad y garantía". En estas resoluciones, aparece el desprestigio de un servicio público como daño que puede llevar consigo la aplicación de esa figura agravada de tal art. 396, tesis aplicable al art. 432.2 del C.P. ahora vigente.

   A la vista de tal doctrina, en el caso presente nos hallamos ante un supuesto que encaja en el segundo grupo de los antes examinados y hemos de considerar que la sentencia recurrida aplicó correctamente al caso el art. 432.2 del C.P., porque nos hallamos ante una malversación que reviste especial gravedad atendiendo tanto al criterio del valor de las cantidades sustraídas como al relativo a la realidad de un daño al servicio público:

1. Nos hallamos ante una malversación que supera los 50 millones de pesetas, los 32.812.820 a cuya devolución se condena más los 18 de que también se había apropiado y devolvió ya en 1.986 luego de haber renunciado a su cargo de DIRECCION001municipal, cuantía importante, máxime si tenemos en cuenta, por un lado, que se trata de dinero de los años 1.980 a 1.985, y por otro, que nos hallamos ante fondos, no de una entidad pública de presupuesto elevado, sino pertenecientes al Ayuntamiento de una pequeña ciudad de La Rioja.

2. De modo evidente hubo un grave daño a un servicio público, concretamente a un servicio tan básico y esencial como lo es el de recaudación de los fondos necesarios para el funcionamiento del Ayuntamiento de Calahorra y para atender a todas y cada una de las necesidades. Los Hechos Probados de la sentencia recurrida nos ponen de manifiesto las graves irregularidades de ese servicio durante esos cinco años que duró la gestión del acusado como funcionario: ni rendía las cuentas semestrales a que estaba obligado, ni entregaba las cantidades recaudadas, pese a los frecuentes requerimientos hechos al efecto, al tiempo que los ingresos para el Ayuntamiento fueron escasos y con importantes desfases en cuanto a la fecha de cobro. Así lo consideró la sentencia recurrida razonando al respecto, aunque sucintamente, en el párrafo último del 2º de sus Fundamentos de Derecho.

   No existió la infracción de ley aquí denunciada: también hemos de rechazar este motivo 3º.

Nos queda por examinar el motivo 9º y último en el que, con base en el art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el 24.2 de la C.E., se denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. En definitiva, lo que aquí pretende el recurrente es que la solicitud de indulto parcial, que la Sala de instancia acordó dirigir al Gobierno con referencia a la mitad de la pena de prisión de cuatro años que se le impuso, sea referida a la totalidad de la mencionada pena.

La sentencia recurrida dedica a esta cuestión el 6º y último de sus Fundamentos de Derecho al que nos remitimos, en el que reconoce la realidad de esas dilaciones indebidas durante la tramitación sumarial y, con abundante cita de jurisprudencia de esta Sala, acuerda la mencionada solicitud de indulto parcial, que entendemos adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos de autos: no parece de justicia un indulto relativo a la totalidad de la mencionada pena de prisión de 4 años.

Desestimamos este motivo 9º. III.