STS 619/2004, 6 de Mayo de 2004
| Ponente | Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:3066 |
| Número de Recurso | 2809/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 619/2004 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Alfredo contra la Sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado nº 49/2001 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, seguido contra el referido acusado por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. FRANCISCO MONTERDE FERRER; siendo recurrido el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado nº 49/2001 por delito contra la salud pública contra D. Alfredo y otro, y una vez concluso lo remitió a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 24 de Abril de 2002 dictó Sentencia nº 29, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 22 de febrero de 2000, se montó un dispositivo de vigilancia en la calle Cabriel de esta ciudad, detectándose la presencia del acusado Alfredo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien cerca del bloque 15 de la referida calle llevaba a cabo intercambio de papelinas por dinero con diversas personas.
Observadas estas transacciones por el funcionario vigilante se interceptó a un comprador que llevaba una papelina. Detenido el acusado Alfredo se le intervino una papelina y 22.750 ptas. provinientes de tan ilícito tráfico.
Las dos papelinas intervenidas analizadas resultaron ser heroína y cocaína con peso de 0,07 gramos y valor de 2000 ptas.
No ha quedado acreditado inequívocamente que el acusado Ildefonso, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras por delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 10 de enero de 1995 a pena de 4 años, dos meses y un día, se encontrara indicando a la persona que facilitaba la sustancia estupefaciente, ya que dicha actividad se llevaba a cabo en plena calle."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso, del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con declaración de la mitad de las costas de oficio, así como se dejará sin efecto cualquier medida sobre su persona o bienes, y que debemos condenar y condenamos al acusado Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 3000 ptas. (18 EUROS) con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia, y dinero intervenidos, al que se les dará el destino legal."
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- Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas la representación de D. Alfredo anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por preparado por auto de 28 de octubre de 2002; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso de casación formulado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, en relación con los arts. 368 CP y 741 LECrim.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ por entender infringido el principio constitucional de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó el recurso mediante escrito presentado en 21-11-03; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de mayo de 2004.
El motivo correlativo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, en relación con el art. 368 CP y 741 LECrim. y se basa en la ausencia de prueba capaz de sustentar el cargo, estimando insuficiente las manifestaciones del policía que depuso en la Vista.
El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECrim., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).
En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso -por lo que se refiere a este motivo- de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia analizó la prueba practicada consistente en las declaraciones del policía nacional -a cuyas manifestaciones sobre hechos de conocimiento propio hay que atribuir el valor probatorio que le conceden los arts. 297 y 717 LECrim. (STS 24-2-03)- que explicó lo que luego se recogió en los hechos probados, contacto verbal por el acusado con varios jóvenes en la puerta del bloque 15 de viviendas, y el intercambio de papelinas por dinero.
Por ello este motivo ha de ser desestimado.
El siguiente motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ por entender infringido el principio constitucional de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. Y, aunque en estos términos se formula, por el modo cómo se explica ha de entenderse que, en realidad, se sustenta también la presunción constitucional de inocencia, poniendo su énfasis el recurrente en que no se ha acreditado que la sustancia incautada fuera heroína, y que no se ha realizado el análisis de pureza de la misma; lo que tiene relación íntima también con el tercer motivo que se articula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal
Y tiene razón el recurrente porque los hechos probados hablan de que las dos papelinas intervenidas una vez analizadas, resultaron ser heroína y cocaína, con peso de 0´07 grs. y valor de 2.000 pts.
Como se ve, se trata de una cantidad pequeña, no se precisa el grado de pureza de la misma, ni la proporción de cada una de las sustancias que componen la mezcla. Ciertamente, no se recoge tal detalle porque los análisis llevados a cabo por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga no realizaron este análisis, y la ausencia de tan significativo dato no fue subsanada posteriormente en modo alguno.
También hay que matizar que la aprehensión si fue de dos papelinas, sólo una de ellas dio el peso bruto de 0´07 grs., junto al análisis positivo de cocaína-heroína, porque la segunda reflejó un peso neto calificado de imponderable.
Como recuerda la STS nº 1023/02, de 19 de enero de 2004, la Sª nº 901/2003, de 21 de junio, mantiene que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.
Debe tenerse en cuenta, además, por una parte, -como apunta la STS nº 1663/03 de 5 de diciembre- que tratándose el enjuiciado de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance especialmente a niños, enfermos, mujeres embarazadas, o a otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad; o que el propósito de los vendedores vaya dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a las sustancias tóxicas.
Por otra parte, esta Sala ha señalado repetidamente (SS nº 74/04, de 19 de enero, nº 436/2004 de 30 de marzo), "que si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no se puede dejar de tener en cuenta que la salud de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, bastando con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto de que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no existirá agresión a la salud pública que es bien esencialmente protegido en esta figura delictiva".
Y ello sin desconocer que, como señala la Sentencia de esta Sala nº 424/04 de 30 de marzo, "las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de la misma imposibilitando la persecución de este tipo de conductas".
Con objeto de conseguir parámetros objetivos al respecto, el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de esta Sala, de fecha 24 de enero de 2003, acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.
Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, de modo que, tales datos ofrecen, para el caso de la heroína, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, y para la cocaína en 50 miligramos, es decir, 0´05 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente señalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida, por lo que se refiere a la heroína entre los 50 y los 150 mgs. y entre los 100 y los 250 mgs. la cocaína. Tal puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes.
En el caso sometido a nuestra consideración, la mezcla de heroína-cocaína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0´07 grs., es decir de 70 miligramos, desconociéndose, por falta de análisis, qué porcentaje corresponde de droga pura, y no pudiéndose determinar, por tanto, que se hubieran excedido los umbrales del mínimo psicoactivo exigido.
Por ello los dos último motivos examinados del recurso deben ser estimados.
Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Alfredo contra Sentencia núm. 29/2002, de fecha 24 de abril de 2002 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado nº 49/2001 por delito contra la salud pública contra D. Alfredo, en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que dictó Sentencia de fecha 24 de abril de 2002; Sentencia que fue recurrida en casacion por la representación procesal del condenado, y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
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- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia casacional, los hechos no deben ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causen grave daño a la salud pública, previsto en el art. 368 del Código penal, procediendo, en consecuencia, la absolución del condenado en la sentencia de instancia anulada, D. Alfredo, y declarando las costas correspondientes de oficio. Todo ello sin perjuicio de los pronunciamientos absolutorios realizados respecto del otro coacusado en tal instancia, y también respecto del comiso de la sustancia intervenida, que se mantienen en su integridad, con exclusión del dinero también ocupado.
Debemos absolver y absolvemos a D. Alfredo del delito contra la salud pública, por el que fue condenado, declarándose de oficio las costas correspondientes. Y se mantienen los pronunciamientos absolutorios de la sentencia de instancia, y el relativo al comiso de la sustancia intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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