ATS 967/2008, 23 de Octubre de 2008

Los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la integridad física y moral y la intimidad de las personas, consagrada en los artículos 15 y 18 de la Constitución.

1. Los recurrentes estiman que el consentimiento prestado para someterse al examen radiológico era inválido, al encontrarse ambas personas en una situación de verdadera detención de hecho. En tal sentido, señalan que, aunque el consentimiento se prestó antes de la detención, se trató de una simple formalidad. Estima que, en todo caso, existían datos racionales suficientes para proceder a su detención, por lo que el consentimiento debió prestarse con la preceptiva asistencia de letrado.

2. En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1.999, se unificaron criterios en relación con una posible vulneración constitucional por la practica de exploración radiológica a una persona, contando con su consentimiento, pero sin una previa instrucción de sus derechos, y sin asistencia de letrado, llegándose a la siguiente conclusión: "Cuando una persona - normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado, ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos". Asimismo, la Sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2000 llega, en los mismos términos, a la conclusión de que la transitoria sujeción del recurrente a las medidas de examen radiológico, al haber accedido a ellas de forma voluntaria, no integran ni imputación de delito, ni detención, por lo que no es obligado la instrucción de derechos, ni el nombramiento de abogado al acusado, ni vulnera tampoco el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto establece el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado (por todas, sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2002 ).

3. Del examen de las actuaciones se desprende que el día 19 de noviembre de 2006, se recibió una llamada anónima en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Oriental -Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta-, advirtiendo de la llegada al Aeropuerto de San Pablo de Sevilla, de tres personas procedentes de Madrid, aunque venidas desde Bolivia, portando consigo sustancias estupefacientes. El comunicante anónimo también informaba que una de las personas atendía al nombre de Donato y otra al nombre de Paula . De la tercera no aportó datos.

A resultas de la llamada recibida, funcionarios adscritos a la Unidad mencionada se desplazaron con carácter urgente al Aeropuerto de San Pablo, al tiempo que se contactaba con la Comisaría allí existente.

En el interim se recibieron nuevas informaciones del comunicante anónimo, en las que se indicaba el nombre completo de la persona hasta entonces denominada "Ronaldo" (la recurrente Paula ), el lugar donde transportan la sustancia estupefaciente (el estómago) y que ésta se trataba de cocaína.

Consecuente con esa información, y tras resultados negativos en un primer avión procedente de Madrid, los funcionarios policiales esperaron a un segundo que tomaba tierra en torno a las dos horas de la madrugada del día 20. Es en este vuelo en el que se intercepta a dos personas que responden a las identidades y circunstancias mencionadas.

Los funcionarios decidieron solicitar a ambas personas consentimiento para someterse a prueba radiológica, ante el cúmulo de coincidencias con la información obtenida, y a la vista de que, aun cuando las dos personas negaban conocerse, existían claros indicios de que no era así (coincidencia en la fecha y localidad de expedición del pasaporte; coincidencia en la ciudad de procedencia; manifestaciones idénticas de haber perdido la llave al requerírseles que abriesen las maletas; identidad de contenido de éstas; y posesión por ambas de "actas de invitación" para residir en una vivienda de Coria del Río).

Las dos personas firmaron el acta de consentimiento de realización de la prueba radiológica a las 00:45 horas de día 20 de noviembre de 2006, ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes.

Los recurrentes fueron trasladados al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla donde, al sometérseles a la prueba radiológica, se les apreció la existencia de numerosos cuerpos extraños, en el interior de su organismo.

A las 3:40 horas de la madrugada del día 20, y a la vista del resultado de la prueba, se procede a la detención de ambas personas, que firman la diligencia de información de derechos.

Conforme al curso de los hechos expuestos más arriba, y tomando en consideración la doctrina de esta Sala plasmada en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 5 de febrero de 1999, se concluye la correcta actuación de los agentes de Policía intervinientes. No hay ningún dato en el procedimiento que lleve a estimar que los recurrentes -de lengua nativa también castellana- no comprendiesen el alcance del consentimiento que se les solicitaba o que fuesen sometidos a coacción o violencia para obtener el consentimiento. Aunque ciertamente la información recibida por la Policía de Sevilla era precisa, ofreciendo una pluralidad de datos que luego resultaron ser ciertos (incluso la propia identidad de las personas), no por ello existía fundamento bastante para proceder a su detención. Los preceptos contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 489 y siguientes) exigen, en todo caso, que la detención de una persona se ajuste a los supuestos legalmente contemplados. En todo caso, para los agentes de la autoridad, la detemción es un deber cuando concurran las circunstancias expresadas en el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que no son de aplicación a este caso) o cuando la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito o tenga también motivos bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.

En el caso presente, es evidente, a todas luces, que la información recibida por la Policía podía obedecer no sólo a un interés por colaborar en la prevención y persecución de delitos graves, sino también a motivos de diferente tipo. Era preciso, por lo tanto, por respeto al sagrado derecho a la libertad de movimientos que consagra la Constitución española y otros textos internacionales, una investigación ulterior tendente a asegurar que realmente había motivos sólidos para estimar que ambas personas estaban comprometidas en la comisión de un delito grave.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan infracción de precepto constitucional, a cobijo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Los recurrentes estiman, en conexión con el motivo anterior, ausencia de prueba válida que sustente el pronunciamiento condenatorio.

2. El motivo se plantea, de inicio por la propia parte recurrente vinculada al éxito del anterior motivo. En definitiva, la esencia de la alegación de la parte recurrente consiste en estimar que la recolección de las bellotas de droga expulsadas por vía natural por los acusados, se obtuvieron ilegalmente al haber sido detenidos y no prestarles la preceptiva asistencia letrada. También, la parte recurrente estima que se rompió, la cadena de custodia de la droga intervenida.

Como ya se ha dicho en el motivo anterior y respecto a la primera cuestión que conforma la argmentación de la parte recurrente, el sometimiento a una prueba radiológica, en cuanto implica una interferencia en el derecho a la intimidad de las personas, queda sometida primera y principalmente al propio consentimiento de los afectados y no supone como el Acuerdo del Pleno de esta Sala citado lo ha estimado, una admisión de culpabilidad. En consecuencia, no es preceptiva la designación de Letrado que asista a la persona sometida a la prueba radiológica. Sólo sería procedente en el caso de que, efectivamente, el afectado estuviese ya detenido y, no precisamente por el sometimiento a esa pruebas, sino precisamente por su cualidad de detenido.

Como ya se ha dicho, en el caso presente, la existencia de unas informaciones previas confidenciales hechas a la Policía, señalando que unas personas, con nombres y apellidos, transportaban desde Madrid a Sevilla droga, sin otra comprobación, no autoriza a una restricción de los derechos de tal entidad como lo serían su detención. Obtenido el consentimiento libremente prestado por los recurrentes, -pues no se acredita que se obtuviera por violencia o engaño-, la actuación policial resultó correcta, procediéndose a su detención y consiguiente nombramiento de letrado, una vez que la prueba radiológica demostró la existencia de cuerpos extraños en el organismo de cada uno de los recurrentes, y, hubo, por lo tanto, indicios de la comisión de un posible delito.

Por otra parte, y en lo que se refiere a la cadena de custodia, quedó patente, como la sentencia de instancia lo refleja a partir de las declaraciones de los agentes actuantes que depusieron en el acto de la vista oral, en correspondencia a la documentación obrante en autos, que los acusados, cuando aún se encontraban custodiados por la fuerza actuante, expulsaron, cada uno de ellos, en un primer momento, diecisiete "bellotas", y en segundo momento de dieciséis más Paula, y 9 más Donato . De la primeras, se hizo cargo la agente femenina NUM000 y de las otras el agente NUM001 . Ambos ratificaron en la vista oral estos extremos.

Dados de alta, y cuando ambos procesados se encontraban en las dependencias de la UDYCO, a las que se les entregó las "bellotas" expulsadas anteriormente, Donato expulsó dieciséis bolas más. Al propio tiempo, se solicitó nuevamente del Juzgado, ante los síntomas de malestar que los procesados presentaban, y ante el peligro potencial para su salud, el ingreso en un centro hospitalario. Una vez trasladados allí tras la previa autorización judicial, Donato expulsó, el día 20, cuarenta y dos "bellotas" más y Paula diecinueve, y el día 21 de noviembre, trece más aquél, y cuatro más, Paula .

A los folios 27 y siguientes de las actuaciones, consta la entrega a los agentes NUM002, NUM003 y NUM004, del Grupo 2º de la UDYCO, de las últimas bellotas citadas. Este extremo fue ratificado en el acto de la vista oral por los agentes NUM002 y NUM005 .

Finalmente, al folio 15, se hace constar que, Donato expulsó noventa y siete bolas y Paula, cincuenta y seis.

Las "bellotas" fueron depositadas para su análisis en el Laboratorio de Análisis Químico de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, según se hace constar en el folio 16 de las actuaciones y así lo depusieron, en calidad de peritos, en el acto de la vista oral, los agentes NUM006 y NUM007 . Ambos manifestaron haber recogido diez bellotas para su análisis. Posteriormente, y por así solicitarlo el Ministerio Fiscal, se llevan a cabo dos análisis más por el Instituto Nacional de Toxicología, declarando, también como peritos, dos de los facultativos que los llevaron a cabo y la jefa de sección correspondiente. Ambos manifestaron la recepción, en un primer momento de dos muestras, y en segundo término, de cuatro más, la primera de ella, de 74 "bellotas", la segunda, de 42, la tercera de 13 y la cuarta de 4. Cada una de ellas queda identificada: la segunda, como correspondiente a la primera deposición de Donato, tras su segundo ingreso. La tercera y cuarta corresponden a la segunda deposición de ambas personas tras su ingreso en el Hospital. Como advierte la Sala de instancia, las bolas con un total de 94 "bellotas" de uno y otro fueron mezcladas. De ellas, inicialmente, se analizaron veinte, remitiéndose posteriormente, al Instituto Nacional de Toxicología, primero, los gramos sobrantes del primer análisis y, en segundo lugar, las 74 bolas restantes.

Todo lo anterior, acredita la conservación de la cadena de custodia.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Los recurrentes alegan vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al haberse producido su detención el 20 de noviembre de 2006 hasta la celebración de la vista oral, que se llevó a cabo los días 1 y 7 de febrero de este año. Los recurrentes señalan diversas fechas que a su juicio demuestra la vulneración del derecho fundamental citado.

2. Esta Sala viene diciendo en reiteradas ocasiones, por ejemplo STS de 8 de mayo de 2003 y de 22 de enero de 2004, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales (RCL 1979\2421 ) que reconoce a toda persona «el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable», en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STS de 11 de octubre de 2005 ).

3. Del examen de las actuaciones resulta:

   - Los recurrentes fueron detenidos el día 20 de noviembre de 2006. - Con fecha 22 de noviembre de 2006, se inician diligencias previas.

   - Con fecha 24 de noviembre de 2006, se toma primera declaración judicial a los imputados Donato y Paula .

   - Con la misma fecha se decreta la prisión provisional de los detenidos.

   - Con fecha 15 de diciembre de 2006, se dispone por auto del Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla la continuación de las diligencias como procedimiento abreviado.

   - Con fecha 2 de enero de 2007, el Fiscal solicita se que se recabe el informe relativo a la totalidad de la sustancia intervenida, dado que el informe obrante se refería solamente a una muestra.

   - Con fecha 8 de enero, la Juez de Instrucción requirió a la Brigada Provincial de Policía Científica la remisión del análisis de la totalidad de la sustancia intervenida. Con fecha 23 de enero, se reiteró el anterior escrito.

   - Con fecha 21 de febrero, se une el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla.

   - Con fecha 26 de febrero de 2007, el Ministerio Fiscal solicita nuevamente que se practique el análisis de la totalidad de la sustancia intervenida, dado que en el anterior informe se refería a menor número de "bellotas" que las intervenidas.

   - Con fecha 23 (se debe entender lógicamente 26) de febrero, la Juez ordena que se complete definitivamente el análisis.

   - Con fecha 10 de abril del mismo año, se reitera el informe anterior.

   - Con fecha 21 de mayo, se remitió al Juzgado el informe toxicológico requerido.

   - Con fecha 8 de junio de 2007, el Ministerio Fiscal solicita la transformación del procedimiento en sumario ordinario, habida cuenta de que la totalidad de la droga intervenida pudiera superar la cantidad de 750 gramos puros de cocaína.

   - Con fecha 13 de junio, el Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla acordó la incoación de sumario. Con esa misma fecha, se acuerda el procesamiento de los inculpados.

   - Con fecha 20 de junio, se les recibe indagatoria.

   - Contra el auto de elevación a sumario, la defensa de los procesados formuló escrito solicitando la continuación de actuaciones como procedimiento abreviado. Por providencia de 19 de julio, y tras oir a las partes, el Juez acordó confirmar su resolución anterior.

   - Con fecha veinte de septiembre, se declara concluso el sumario.

   - Con fecha 17 de diciembre del mismo año, se formula escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.

   - Con fecha 26 de diciembre del mismo año, la defensa de los procesados hace lo propio.

   - Con fecha 9 de enero de 2008, se dicta auto de señalamiento para el día 1 de febrero de 2008, admitiendo todas las pruebas propuestas.

   - Finalmente, la vista oral se celebró los días 1 y 7 de febrero, dictándose sentencia el día 11 del mismo mes.

   A la vista de todo lo anterior, resulta patente que, a pesar de la existencia de ciertos retrasos, -por lo demás, no atribuibles a inactividad por parte de los órganos judiciales-, no puede estimarse que la duración del procedimiento ni en su totalidad (un año y tres meses) ni en sus fases, en las que sólo se aprecian ciertas demoras no significativas, haya sido excesivo ni haya lesionado el derecho de los recurrentes a un proceso con una duración razonable. Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Los recurrentes alegan vulneración del deber de motivación de la pena y, en tal sentido, impugnan los razonamientos utilizados por la Audiencia estimando que resultan contradictorios. Añade, así, que el razonamiento utilizado por la Audiencia (llegada a España de los acusados sin otro objetivo que introducir la droga) está en total contradicción con la no apreciación de la circunstancia recogida en el subtipo agravado del artículo 369.1º.10º del Código Penal, e igualmente la cantidad de droga transportada cuando no se ha apreciado el subtipo agravado de notoria importancia. Por último, estima que el criterio usado en la sentencia supone, en contra del principio de culpabilidad, extender la conducta de cada coacusado al otro.

2. La Jurisprudencia de esta Sala (STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 . (Sentencias T.S. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001, entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

3. En el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia combatida, el Tribunal de instancia acuerda imponer, a cada uno de los acusados, una pena de prisión de una extensión de seis años, en el límite máximo de la mitad inferior, atendiendo a que el único propósito que presentaban los acusados era el de conseguir la distribución en el mercado de una cantidad de cocaína que superaba ampliamente el kilogramo de sustancia bruta.

Por todo ello, se aprecia que los criterios utilizados por la Sala para graduar la pena resultan ponderados y, en absoluto, arbitrarios. Resulta de plena corrección lógica individualizar la pena teniendo en cuenta la cantidad de droga cuyo consumo se pretende favorecer o distribuir. Habida cuenta de que un simple acto de venta de una dosis de droga consuma el tipo penal y que de lugar a la imposición de la pena en su mínima extensión, la individualización tomando en consideración la cantidad de droga, total intervenida resulta un criterio proporcional y equitativo, que no se puede desconocer por los diferentes efectos de la acción delictiva.

Por otra parte, lo anterior no resulta contradictorio con la falta de apreciación de la circunstancia que configura el subtipo agravado del número 10º del artículo 369.1º del Código Penal . Simplemente, en un ejercicio acertado, la Sala de instancia ha estimado que no se acreditó que fueran los acusados las personas que habían introducido en territorio español la cantidad de droga intervenida, toda vez que la interceptación policial se produjo en el Aeropuerto de San Pablo de Sevilla en un vuelo procedente de Madrid. Aunque es cierto que los acusados habían llegado al Aeropuerto de Barajas el día 19, por lo tanto, solamente el día antes, no existía una prueba clara y rotunda de que hubiesen sido ellas quienes traían la droga desde el extranjero. Cuestión distinta es que la Sala estimase que el único propósito del viaje de los acusados fuese el de servir para transportar la droga.

Tampoco entra en contradicción con la falta de apreciación de la circunstancia que configura el subtipo agravado del número 6º del artículo 369.1º del Código Penal. De haberse superado la cantidad de 750 gramos netos de cocaína, la pena mínima se ha hubiese establecido por imperativo legal en los nueve años y un día de prisión. Como se ha dicho anteriormente, el hecho de no aprecian el subtipo agravado, no obsta a que la Sala tome en consideración como un criterio plenamente ponderado y equitativo para individualizar la pena, la cantidad de droga transportada.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.