ATS 1/2000, 22 de Julio de 2008

1. - La representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A, presentó el día 29 de diciembre de 2004 escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de noviembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª Bis), en el rollo de apelación nº 217/2004, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 525/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 31 de enero de 2005 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 7 de febrero de 2005.

3. - El Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A, presentó escrito ante esta Sala el día 2 de marzo de 2005, personándose en concepto de recurrente. La Procuradora Dª. María del Mar Hornero Hernández, en nombre y representación de Dª. Nuria, presentó escrito ante esta Sala el día 31 de marzo de 2005, personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 12 de febrero de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 30 de abril de 2008 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación. La parte recurrida presentó escrito el día 30 de abril de 2008, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión expuestas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Según el régimen transitorio establecido en la Disposición final 16ª, apartado 1, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal viene determinada por la recurribilidad en casación de la sentencia recurrida, por lo que, en primer término, es necesario estudiar si la sentencia recurrida es susceptible de ser recurrida en casación. La Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio de menor cuantía que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía y en atención a su materia en función de la distinta naturaleza de las acciones ejercitadas, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito a los ordinales segundo y tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas y la acreditación de la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Reunión del Pleno para la Unificación de doctrina del art. 264 LOPJ celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal del art. 469.1. 2º de la LEC, entendiendo infringidos los arts. 1233, 1248 y 1216 y siguientes y arts. 1225 y siguientes del Código Civil, y alegando, además, la incongruencia de la sentencia recurrida.

   Asimismo la parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, señalando como infringidos los arts. 4 del Código Civil, 9, 23 a 26, 30 en relación a los arts. 28 y 29, y 31 de la Ley del Contrato de Agencia, 7 y 1258 en relación con los arts. 1256 y 1901 del Código Civil además de los arts. 1281 y ss. del mismo texto legal citando las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de junio de 2000, 21 de septiembre de 1987, 08 de julio de 1991, 11 de mayo de 1988 y 15 de febrero de 2001 así como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera) de 2 de febrero de 2004 y (Sección Catorce) de 26 de octubre de 2001 .

   El escrito de interposición se basa, por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en una única alegación en la que, en realidad se plantean dos infracciones, al amparo del art. 469.1.2º LEC. En la primera se alega la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por incumplimiento de las reglas de valoración de la prueba de confesión judicial (art. 1233 CC ), testifical (art. 1248 CC ), y documental (1216 y ss. CC). Basa la parte recurrente su alegación en la valoración fragmentaria de la confesión conduce a la Audiencia a no percibir la actuación fraudulenta por parte del agente. En la segunda, se alega la incongruencia de la sentencia por cuanto la Audiencia califica el contrato litigioso como de distribución y no como de agencia cuando se trataba de una cuestión no discutida por las partes.

   El escrito de interposición, por lo que se refiere al RECURSO DE CASACIÓN, se articuló en tres alegaciones, a saber: como primera alegación, la infracción de las normas sobre el Contrato de Agencia; como segunda alegación se alega la calificación incorrecta de las actividades realizadas por la actora al estimar la parte recurrente que las mismas tienen carácter fraudulento. Como tercera alegación, se plantea la incorrecta interpretación de las cláusulas de los contratos. En relación con las dos primeras alegaciones se citan las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de febrero de 2004 y de la Sección Catorce de la misma Audiencia de 26 de octubre de 2001, y en relación con la segunda de las alegaciones además, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2000, 2 de septiembre de 1987, 8 de julio de 1981 y 11 de mayo de 1988 .

   Utilizado el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 1/2000 respecto del recurso de casación, resulta que dicha vía es adecuada para acceder a la casación por cuanto en la demanda se ejercitaron, además de acciones tramitadas por razón de la cuantía, acciones sobre competencia desleal tramitadas por razón de la materia que guardan directa relación con las infracciones planteadas.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal, en la medida en que el procedimiento fue tramitado también por razón de la cuantía en función de algunas de las acciones ejercitadas, y que la cuantía de la reconvención formulada por la parte demandada superaba los 150.000#, es susceptible de ser examinado aun cuando el recurso de casación haya sido interpuesto por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, y ello por cuanto en los asuntos seguidos también por razón de la cuantía, siempre que se supera la legalmente exigida para el acceso a la casación, el recurso extraordinario se puede interponer de forma independiente respecto al recurso de casación. Sentado lo anterior, el recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar, por cuanto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 dado que los motivos van dirigidos a una total revisión probatoria de lo actuado, como demuestra la referencia que se efectúa al conjunto del material probatorio unido a las actuaciones y más en concreto a la prueba practicada a instancia de la parte recurrente, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso de casación en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98 ), finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, al intentar modificar a través de la primera de las infracciones denunciadas en que se articula la valoración de la prueba efectuada por la Sentencia recurrida, proceder que no puede ser admitido.

   Así, comenzando por el análisis de la primera infracción planteada en la única alegación del escrito de interposición, en la que se denuncia el incumplimiento de las reglas de valoración de la prueba de confesión judicial, testifical y documental hay que decir que ésta se rige por las reglas de la sana crítica y no por regla legal, de forma que su apreciación corresponde en función de ello a los órganos de instancia, la cual ha de ser mantenida en esta sede a no ser que resulte claramente ilógica o absurda, (SSTS 26-5-88, 28-1-89, 9-4-90, 15-7-91, 30-11-94 y 13-11-95, 20-6-95, que cita las de 13-6-89, 30-5-90, 20-12-91 y 28-11-92, 10-3-94, 11-10-94, 7-11-94, 17-5-95, 20-5-95 y SSTS 25-7-95, 27-7-96, 8-11-97, 21-7-97, 7-6-99, 11-11-99, 16-11-99, 25-1-00 y 28-1-00 entre otras muchas), lo que en el presente caso no ocurre vista la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, de suerte que lo que realmente hace el recurrente en el motivo es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, como ya se indicó, nada tiene de ilógico, absurdo ni arbitrario si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso y así no puede admitirse la alegación de la parte recurrente en el sentido de que la Audiencia realiza una valoración fragmentaria de la confesión, por cuanto basta la lectura del fundamento de Derecho citado para comprobar que la Audiencia adopta su decisión sobre la base del conjunto del material probatorio y no sólo con fundamento en la prueba de confesión, ni exclusivamente en la testifical, examinando también los contratos suscritos por las partes. Así, se advierte con toda claridad que lo que en realidad se pretende es desarticular la valoración conjunta de la prueba efectuada por la Sentencia recurrida, e imponer la interpretación que la parte recurrente hace de determinados medios de prueba practicados en la primera instancia, para extraer unas consecuencias favorables a su argumentación, pretendiendo una nueva valoración de la prueba en su conjunto.

3. - En relación con la segunda de las infracciones planteadas en esa única alegación, se alega la incongruencia de la Sentencia por calificar el contrato litigioso como contrato de distribución y no como contrato de agencia cuando esta naturaleza no era una cuestión discutida por las partes, lo que determina la incongruencia extra petita de la Sentencia.

   Visto el planteamiento del motivo conviene recordar que es doctrina de esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90 ), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99, entre otras).

   Pues bien, examinada la resolución recurrida resulta difícil ver en ella un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta adecuada y suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, pues si bien es cierto que la Sentencia recurrida alude a ambos contratos suscritos entre las partes como contratos de distribución, algo que también hacían las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, lo cierto es que la resolución recurrida no entra en el análisis de la naturaleza jurídica del contrato, y además hace aplicación analógica de los preceptos de la Ley del Contrato de Agencia a la hora de analizar si procede conceder o no una indemnización por clientela en línea con lo indicado por la parte actora en los fundamentos de derecho de su escrito rector y en el suplico de la demanda, con lo que no cabe hablar de incongruencia extra petita alguna al resolver la resolución recurrida en atención a los planteamientos de una de las partes apelantes, con independencia de la denominación que se les haya dado a los contratos litigiosos, con lo que ningún tipo de indefensión existe para la parte recurrente, la cual, en definitiva, viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de incongruencia de la sentencia recurrida, a manifestar sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, y la más reciente de 4-5-98).

4. - Asimismo el recurso de casación interpuesto, en relación con las alegaciones primera y tercera del escrito de interposición, incurre en la causa de inadmisión prevista en el inciso segundo del ordinal 3º del art. 483.2 de la LEC, por inexistencia de interés casacional, por falta de oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo y por falta de acreditación de criterios jurisprudenciales contradictorios entre Audiencias.

   Así, la lectura detenida del escrito de preparación pone de manifiesto que, en relación con la inaplicación de la Ley del Contrato de Agencia y los preceptos concretos citados, así como en relación con las normas sobre interpretación de los contratos, no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia y procedentes de la misma Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues las Sentencias citadas en el punto 4º del apartado TERCERO van referidas a las exigencias de la buena fe contractual y no a la aplicación de los preceptos contenidos en la Ley del Contrato de Agencia, citando además dos sentencias procedentes de distinta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona por lo que, aún en una interpretación generosa del contenido de las Sentencias, no se habrían aportado dos sentencias de Audiencias Provinciales con un criterio diferente al de la resolución recurrida por lo que a la aplicación de la Ley del Contrato de Agencia se refiere, y en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sólo se menciona una sentencia, la de 15 de febrero de 2001, referida a la indemnización por clientela contemplada en la Ley del Contrato de Agencia; y lo mismo cabe decir respecto de la alegación referida a las normas referidas a la interpretación de los contratos en relación con la cual, igualmente, tampoco se hace mención de dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio antagónico a la recurrida. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

5. - Por lo que se refiere a la alegación segunda del escrito de interposición del recurso de casación, la misma incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional. Ello es así por cuanto, si bien se mencionan una serie de Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente para la infracción legal denunciada, las mismas establecen una doctrina que en modo alguno resulta contradicha por la Sentencia recurrida, por lo que debe concluirse que el "interés casacional" aducido no es un "interés" real, a través del cual se ponga de manifiesto una verdadera oposición de la Sentencia dictada por la Audiencia con la doctrina jurisprudencial alegada. Así, las Sentencias de esta Sala de fechas 16 de junio de 2000, 21 de septiembre de 1987, 8 de julio e 1981 y 11 de mayo de 1988 establecen que se falta a la buena fe cuando se actúa en contradicción con actuaciones anteriores que motivaron la confianza de terceros y no se acomoda a los imperativos éticos impuestos por la conciencia social, indicando el recurrente que la resolución recurrida infringe tal doctrina en tanto que no se han tenido en cuenta esos criterios. Basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida, en tanto que la parte recurrente se limita a obviar que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, considera que la actora, al adquirir los móviles no se beneficiaba de las subvenciones ni perjudicaba a TSM máxime cuando Dª. Nuria tenía libertad para adquirir los terminales a cualquier mayorista, sin que se aprecie incumplimiento alguno en su actuación, sin que se pueda apreciar concurrencia de actividades entre TSM y la actora, hoy recurrida, en cuanto aquélla se dedica a la prestación de servicios de telefonía y la actora a la actividad de distribución.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 27 de febrero, 20 de noviembre y 19 de junio de 2007, en recursos 2345/2003, 1577/2005 y 194/2004 ).

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de noviembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª Bis), en el rollo de apelación nº 217/2004 (anterior 1080/2002), dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 525/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS PROCESALES a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.