ATS, 15 de Enero de 2008

1. Por la representación procesal de DOÑA Lorenza se presentó con fecha de 11 de mayo de 2004 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, y por la representación procesal de la entidad mercantil UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal con fecha de 7 de mayo de 2004 contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 9 de diciembre de 2003, en el rollo de apelación nº 483/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 524/2002 del Juzgado de Primera instancia nº 36 de Madrid.

2. Por Providencia de 13 de mayo de 2004 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala, que fue notificada con fecha de 17 de mayo .

3. - El Procurador Don Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de la entidad mercantil UNI2 TELECOMUNICACIONES S.A.U. presentó escrito ante esta Sala con fecha de 19 de mayo de 2004 personándose en calidad de recurrente. Asimismo, el Procurador Don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de DOÑA Lorenza, presentó escrito con fecha de 24 de junio de 2004 personándose en calidad de recurrente.

4. - Por Providencia de fecha de 6 de noviembre de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas. Por escrito presentado con fecha de 5 de diciembre de 2007 por la representación procesal de UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. se interesó la admisión del recurso interpuesto por la parte y la inadmisión de los recursos interpuestos de contrario. Por la representación procesal de DOÑA Lorenza se presentó escrito con fecha de 4 de diciembre de 2007 interesando la admisión del recurso interpuesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

1. Interpuestos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, en reclamación de la suma de 3.046.388,75 euros, resulta adecuada la vía casacional ejercitada por las partes al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC . Expuesto lo anterior, procede en primer lugar resolver sobre la admisibilidad de los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del apartado primero de la Disposición Final 16ª, principiando por el interpuesto por la entidad mercantil UNI 2 TELECOMUNICACIONES, S.A.

   Por la citada entidad mercantil UNI 2 TELECOMUNICACIONES, S.A. se interpone únicamente recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los términos del suplico de su escrito de interposición, pese a que la parte anunciara la preparación conjunta de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, que incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   El citado recurso se fundamenta en un único motivo basado en la infracción de los artículos 216, 218.1 y 465.4 de la LEC y 24 de la Constitución por cuanto se considera que la sentencia habría incurrido en incongruencia omisiva por omitir pronunciarse sobre el motivo quinto de recurso, consistente en la improcedencia de incluir los BONUS 1 y 2 en la base del cálculo para la indemnización por falta de preaviso, habiéndose solicitado la parte la subsanación que le fue desestimada mediante auto de 12 de marzo de 2004 .

   Dado el planteamiento de este motivo conviene recordar que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores de proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del anterior art. 359 de la LEC 1.881, actual artículo 218 de la LEC 2.000 es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ). Y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ).

   Pues bien, basta una lectura de la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid para comprobar como la misma resolvió todas las cuestiones planteadas por las partes, y en concreto abordó la referencia a los BONUS 1 y 2 en sus Fundamentos jurídicos sexto y séptimo, desestimando parcialmente el recurso interpuesto por la entidad demandada UNI 2 TELECOMUNICACIONES, S.A. en los términos del fallo de la resolución impugnada, sin que sea preciso que el citado fallo precise expresamente cada uno de los motivos de recurso que determine desestimados, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, con lo que ninguna incongruencia omisiva existe por tal circunstancia en la resolución recurrida a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional anteriormente señalada. Además, no debe olvidarse que para determinar la existencia o no de incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99 y1-6-99, entre otras muchas), y no de al examen de los hechos, como pretende el recurrente, de lo que subyace en definitiva su disconformidad con la valoración de la prueba de la Audiencia, principalmente del contrato suscrito entre las partes, con lo que referida en el presente caso la incongruencia de la sentencia a la falta de consignación de determinados hechos y alegatos de la parte resulta que tal cuestión nunca podría prosperar habida cuenta que la incongruencia se predica del fallo y no del contenido mismo de la sentencia.

2. - Del mismo modo, el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente por DOÑA Lorenza, incurre en sus cinco motivos de recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento previsto en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Así, el motivo primero del recurso, fundado en la infracción del art. 218 LEC, en relación con el art. 24 de la Constitución, por cuanto se considera que la sentencia impugnada habría incurrido en incongruencia al no haberse pronunciado la sentencia impugnada sobre la vulneración del art. 457 LEC, invocada en apelación, y sobre la procedencia de incluir en la base reguladora a efectos de fijar la liquidación el importe íntegro de las retribuciones en especie abonadas, incluido el importe de las retenciones o ingresos a cuenta practicados por la empleadora, incurre en la citada causa de inadmisión por cuanto el citado recurrente no ha agotado, como exige el artículo 469.2 de la LEC, las posibilidades de subsanación de la falta ahora denunciada en la instancia, porque el recurrente debió utilizar la vía otorgada en el apartado 2 del art. 215 de la LEC 1/2000, para obtener la respuesta cuya omisión ahora denuncia; a este respecto conviene tener presente que la LEC 1/2000 no siempre la falta procesal que se entienda cometida en la Sentencia de apelación carece de trámite idóneo para ser subsanada; la LEC 1/2000 ofrece, después de dictada sentencia, cuatro vías subsanatorias que, cada una en su singular ámbito, imponen a la parte su utilización -la aclaración, la corrección de errores materiales, la subsanación de omisiones o defectos que sea necesario remediar para su efectividad o ejecución y el complemento- en tanto el legislador pretende evitar, con ellas, la dilación de un recurso innecesario en cuanto es posible corregir el defecto o irregularidad en la propia instancia; por ello, la omisión de la petición de subsanación o complemento cuando es procedente apareja la imposibilidad de plantear en el recurso devolutivo - sea apelación sea, como es el caso, el recurso extraordinario por infracción procesal- el defecto advertido; en el caso que nos ocupa se denuncia incongruencia por la falta de examen de una cuestión planteada, por ello conviene tener presente que no siempre la falta de respuesta a cualesquiera alegaciones de parte resulta ser una incongruencia ni vulnera el derecho a obtener una resolución fundada en derecho; como señala la doctrina jurisprudencial -- SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras--; es decir, estamos ante un supuesto en el que debió solicitarse la subsanación.

   El segundo motivo de recurso, fundado en la infracción del art. 457 LEC por considerar que la contraparte no habría consignado en su escrito de preparación del escrito del recurso de apelación los pronunciamientos concretos que impugnaba de la sentencia de instancia, incurre, asimismo, en la citada causa de inadmisión de carencia por razones semejantes a las expuestas en los motivos precedentes en los que se alega la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, esto es, que para analizar la falta de pronunciamiento de la resolución impugnada resulta imprescindible examinar las pretensiones contenidas en los escritos rectores del procedimiento en relación con los términos del fallo combatido, y basta examinar los términos del mismo para apreciar como el recurso de apelación interpuesto por el recurrente fue estimado parcialmente, siendo desestimado respecto a las alegaciones que fundamentan el presente motivo de recurso, sin que sea exigible, como pretende la recurrente, sin que sea preciso, como en definitiva pretende el recurrente, que el citado fallo precise expresamente cada uno de los motivos de recurso que determine desestimados, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta.

   A mayor abundamiento, y con idéntica fuerza inadmisoria, el segundo motivo de recurso, incurre, del mismo modo, en la citada causa de inadmisión, asimismo, por cuanto el citado recurrente no ha agotado, como exige el artículo 469.2 de la LEC, tal y como ha quedado expuesto al examinar la inadmisión del motivo precedente, las posibilidades de subsanación de la falta ahora denunciada en la instancia, porque el recurrente debió utilizar la vía otorgada en el apartado 2 del art. 215 de la LEC 1/2000, para obtener la respuesta cuya omisión ahora denuncia.

   Por su parte, los motivos tercero, cuarto y quinto de recurso (fundados en la infracción de los arts. 217, 316, 319, 326, 348 y 377 de la LEC, en relación con los arts. 1256, 1289, 1542, 1544, 1583, 1089, 1091, 1101 y siguientes y 1281 y siguientes del Código Civil "en cuanto que la Sentencia de la Audiencia absuelve a UNI2, de la obligación de incluir dentro de la indemnización por cese, esto es del blindaje contractual, la derivada del pacto de la no competencia" -motivo tercero -; de los artículos 7, 10.3, 1101, 1102, 1107, 1108, 1109, 1258 y 1902 del Código Civil "en cuanto que la sentencia incurre en error de derecho, en la valoración de la prueba al no apreciar que existan otros daños y perjuicios distintos de los incluidos en el blindaje contractual" -motivo cuarto -; y de los arts. 316, 319, 326, 348, y 373 LEC y los arts. 1101 y siguientes del Código Civil por "error de derecho en la apreciación de la prueba, en cuanto que la sentencia de apelación rechaza que se hayan producido daños morales en la imagen y buen nombre profesional de la Directiva, que deben ser abonados por UNI2 "), incurren en la reiterada causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. Todo ello, por cuanto, en primer lugar se desprende en los motivos de recurso que se plantean por el recurrente unas cuestiones que exceden del ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal, al estar limitado el recurso extraordinario por infracción procesal al control de las "cuestiones procesales", mientras que el recurso de casación asume una función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000

   , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", entre las que deben considerarse incardinadas las cuestiones referidas a la interpretación de los contratos, que es la cuestión jurídica que subyace en los citados motivos de recurso, y que plantea el recurrente, por otro lado para fundar su recurso de casación. Y porque, en segundo lugar, y a mayor abundamiento, por cuanto la parte recurrente pretende a través de ellos una nueva valoración la prueba practicada, cuando es doctrina reiterada de esta Sala en relación a la prueba documental, que dicho medio de prueba es de libre valoración, por cuanto resulta posible su ponderación conjunta en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado (SSTS de 12 de junio de 1986, de 1 de febrero de 1989, de 11 de octubre de 1991 y de 27 de junio de 1992, entre otras), sin que resulte posible convertir este recurso en una tercera instancia, proceder constantemente vedado por esta Sala ya bajo la vigencia del recurso de casación previsto en la LEC 1881 (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4-2000).

3. - Respecto del recurso de casación interpuesto por DOÑA Lorenza incurre en sus seis motivos de recurso en la causa de inadmisión de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   A tal efecto conviene recordar que es criterio reiterado de esta Sala que la adecuación a las exigencias del art. 483 de la LEC implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma que ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso ya que parte, en todo momento, de que procedería incluir dentro de la base reguladora a los efectos de la indemnización por cese de la actora recurrente la retribución en especie en su cuantía integra -esto es con sus costes fiscales-, los gastos de escolarización de la hija de la directiva, abonados directamente por UNI2, sin que hubiera existido renuncia a su cobro por la recurrente (motivo primero), que de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes existiría un pacto de prohibición de competencia postcontractual - cláusulas 10 y 12ª del contrato-, que determinaría la obligación de indemnización por la empresa, y que ya habría abonado ésta en casos de cese de otros altos directivos, y que no habría renunciado la recurrente a su abono (motivo segundo); que existirían otros daños y perjuicios distintos de los incluidos en el blindaje contractual por cuanto se le produjo a la recurrente abundantes distorsiones fiscales y familiares, derivadas del cese del contrato tan solo nueve meses después del inicio de la relación laboral, pese a que esta había sido pactado con carácter indefinido, lo que supuso una frustración de las expectativas razonables según el propio contrato suscrito (motivo tercero); que deberían incluirse, asimismo, los daños morales y en la imagen y buen nombre profesional de la directiva, teniendo en cuanta en la forma y en el modo en que UNI2 cesa a la directiva, y las concretas circunstancias que rodean dicho cese con la imputación de irregularidades inexistentes en su gestión, ocasionándole una situación de inseguridad fiscal y de situación de "angustia vital" como objetivo de una banda terrorista, sin escolta que garantizara su seguridad (motivo cuarto); que procedería incluir, asimismo, el IVA correspondiente a la indemnización por cese de la directiva, pues ésta es la sujeto pasivo del impuesto y obligada a su abono (motivo quinto ); y los intereses que procedería imponer serían desde la interposición de la demanda ante el Juez de lo Social y no desde la Sentencia por cuanto la deuda reclamada era líquida, pese a discutirse la inclusión en la misma de determinadas partidas (motivo sexto), eludiendo que la sentencia recurrida, valorada la prueba practicada, concluye que la cuestión controvertida se centra en la interpretación del contrato que vinculaba a las partes y en particular al concepto de salario o retribución, así en relación a la partida de gastos de escolarización se contradice la recurrente que no recurre "el contenido de la sentencia en que se rechaza el abono de las cuotas satisfechas por el mismo concepto, lo que a sensu contrario, comporta que no quepa exigir las que ahora se exigen relativas a 18 meses desde la terminación del contrato, consecuencia lógica de la anterior denegación, y que, respecto del coste fiscal del salario en especie, al confirmar los términos de la resolución del juzgador de Primera instancia deben tenerse por reproducidos los argumentos de aquella resolución en su fundamento jurídico quinto (motivo primero), que el pacto de no concurrencia se trata de una mera facultad que mantiene la empresa y que se presenta como condición necesaria para que surja el derecho de la directiva a la remuneración que se fija, de acuerdo con los términos de la cláusula 10ª (motivo segundo ); que respecto a la reclamación del lucro cesante que "fimado un contrato determinado en unas determinadas condiciones en el que se fijaban los derechos y obligaciones de las partes, más allá de eso las expectativas que se hubieren creado, quedan dentro del terreno de los subjetivo, pues era en todo caso el contrato el que delimitaba sus derechos y desde luego su obligaciones en el ámbito del mismo", y que deben ser objeto de una prueba rigurosa no bastando las meras expectivas, y sin que pueda considerarse que ha existido una apropiación del trabajo de la demandante que permaneció en su puesto de trabajo nueve meses (motivo tercero); sin que sea apreciable daño moral por cuanto la extinción unilateral de la relación laboral por el empleador venía recogida en el contrato de trabajo que recogía las condiciones de la misma, pero sin que el acogerse al contrato deba ser equiparado a la mala fe, o pueda determinar una indemnización (motivo cuarto): y sin que proceda la condena del IVA por cuanto, con independencia de la aplicación de normas de carácter administrativo, "el pago de dicho impuesto, corresponde a la empresa, sin que su exigencia de pago corresponda a la hora apelante, sin perjuicio de las consecuencias que para aquella obligada puedan derivar del incumplimiento de dicha obligación legal (motivo quinto), y que la determinación del quantum indemnizatorio no dependía de meras operaciones aritméticas, sin que proceda la determinación de los intereses desde la interpelación judicial, al haber sido reducido la reclamación en sentencia, siendo la fecha de ésta la que determine el momento inicial de abono, pues se ha demostrado que la determinación de la suma ha dependido del pleito que se establece en la misma (motivo sexto).

   En la medida en que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando formalmente la infracción de normas sustantivas y sobre la interpretación de los contratos, pero buscando realmente a través del mismo una interpretación distinta o alternativa que sólo a la recurrente favorezca, cuando es doctrina reiterada de esta Sala que tanto la calificación jurídica del negocio celebrado entre las partes como su interpretación por el Tribunal de instancia, han de respetarse en casación, salvo que sean ilógicas, absurdas o irrazonables o alteren la causa petendi, circunstancias que no concurren en este caso como se deduce de los razonamientos contenidos en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia impugnada, no siendo admisible articular un motivo de casación para, como en este caso, proponer una interpretación pura y simplemente distinta que interese a la recurrente (SSTS de 20-1-00, 12-2-00, 2-3-00 y 6-3-00 ), no bastando por ello con exponer, sin más, una interpretación que convenga a los intereses de la parte, sino que ha de fundamentarse la infracción sustantiva en que ésta se apoya, ya que el sistema que constituyen las reglas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del CC, no puede amparar una alegación puramente voluntarista de la parte, sosteniendo una interpretación simplemente distinta, pues ello contradice la función nomofiláctica del recurso de casación, máxime cuando la recurrente pretende, en definitiva, una nueva valoración del acervo probatorio, particularmente del contrato suscrito entre las partes.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lorenza y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 9 de diciembre de 2003, en el rollo de apelación nº 483/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 524/2002 del Juzgado de Primera instancia nº 36 de Madrid.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que se notificará a las partes comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.