STSJ Canarias 957/2008, 30 de Junio de 2008
| Ponente | HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:2955 |
| Número de Recurso | 752/2005 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 957/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Junio de 2008 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña.
Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan Jose Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2004 dictada
en los autos de juicio nº 0000731/1995 en proceso sobre ORDINARIO, y entablado por D./Dña. Guillermo, contra
Inss, Tgss y Construcciones Tanagua S.L. .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Que el actor, Don Guillermo, nacido el 26.09.34, D.N.I. nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, trabajó para la empresa demandada, Construcciones Tanagua, S.L. (C.I.F. 3350805851 ), en los períodos siguientes: 13.01.86 a 12.07.86; 13.X.86 a 13.04.87; 07.03.88 a
31.05.89; 03.01.90 a 01.08.91; 22.06.92 a 09.05.94; y con la categoría profesional oficial 1ª Piquero.
Que por Resolución del INSS, de fecha 03.07.95 se acuerda reconocer al actor afecto a una situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión del 100% de la base reguladora mensual de 459,47 # (76.447 pts.). Y habiéndose formulado reclamación previa resultó desestimada por Resolución de fecha 16.08.95.
Que el INSS, a los efectos del cálculo de la base reguladora inicial de 459,47 # (76.447 pts.), computó las cotizaciones del período 05/86 a 04/94 y sin que tuviese en cuenta las cantidades percibidas por el actor, y con cargo a la empresa demandada, por los conceptos, Plus de Locomoción o de Transporte y el Complemento o Plus de Dietas.
Posteriormente, y a los efectos de una eventual estimación de la demanda, el INSS, aporta como base reguladora la cuantía de 624,11 # (escrito de fecha 22.09.03).
Que el actor, a los efectos del cálculo de la base reguladora que pretende de 645,90 #/mes, ha computado el periodo 02/87 a 01/95, así como los Pluses de Transporte o Locomoción y el de Dietas abonados al mismo por la empresa demandada (escrito del actor de fecha 08.03.04).
Que la empresa demandada, Construcciones Tanagua, S.L., cuyo objeto es el de "prevención, Construcción, explotación, venta y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles ...", según se desprende de la escritura notarial de fecha 14.04.97, otorgada ante el Notario, Sr. Cabello Cascajo protocolo nº 2030 - ; y teniendo el domicilio social en la C/. Insular nº 10, Vecindario, Santa Lucía de Tirajana.
Que el Convenio Colectivo de la Provincia de Las Palmas del sector de la Construcción vigente desde el 01 de Enero de 1.993 hasta el 31.12.96, regulaba, entre los complementos retributivos, el denominado Plus de Distancia y Transporte y fijándose su importe en 6,79 # (1.130 ptas.) por día hábil efectivamente trabajado.
Igualmente, la empresa demandada venía abonando en diferentes meses al actor, durante los periodos de prestación de sus servicios para la misma con anterioridad al 01.01.03, los conceptos de Plus de Locomoción, de Plus de Transporte y de Plus de Dietas.
Que el S.M.I. ascendió mensualmente a las cantidades que a continuación se detallan:
1.986..................................... 241,25 #;
1.987..................................... 253,33 #;
1.988......................................264,69 #;
1.989......................................280,55 #;
1.990......................................300,57 #;
1.991......................................320,04 #;
1.992..................................... 338,25 #;
1.993......................................351,77 #;
1.994......................................364,03 #;
1.995......................................376,83 #.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda promovida por Dº. Guillermo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Empresa, CONSTRUCCIONES TANAGUA, S.L., sobre PRESTACIONES; debo absolver y absuelvo de la misma a las demandadas. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por el actor, que fue impugnado de contrario.
ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, Oficial de Primera Piquero quién, habiendo sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, reclama una superior base reguladora al exigir que se computase en la misma tanto el plus de transporte como las dietas.
Contra la misma se alza la parte recurrente formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.
Así, con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los artículos 109, 126 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social ; del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial por entender que ha existido infracotización, pues la empresa no ha cotizado por conceptos como el llamado plus de transporte y las dietas que son, a su juicio, salario encubierto.
Para dar solución al motivo hay que tener en cuenta en primer lugar que el artículo 26 del Estatuto d elos Trabajadores distingue entre percepciones salariales y extrasalariales, incluyendo entre las últimas las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.
A su vez el Convenio Colectivo aplicable distinguía entre:
-
Dietas: La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y alojamiento del trabajador ocasionados como consecuencia de la situación de desplazamiento.
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Locomoción:
-
- Los trabajadores que, con autorización de la empresa, utilicen vehículos de su propiedad en los desplazamientos al centro de trabajo, tendrá derecho a percibir 18 Ptas., como mínimo, por kilómetro recorrido, durante la vigencia de este Convenio, si bien la empresa podrá en cualquier momento, retirar la autorización, facilitando al propio tiempo, al trabajador, medio de transporte mecánico suficiente y adecuado.
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- Cuando el personal, desplazado pueda volver a pernoctar a su residencia habitual, hubiera de emplear, como consecuencia del desplazamiento, más de una hora, en cada uno de los viajes de ida y vuelta al lugar de trabajo, desde el centro de trabajo correspondiente, utilizando los medios ordinarios de transporte, el exceso se le abonará a prorrata del salario de Convenio.
-
-
Plus de Distancia y Transporte: Se estable un suplemento extrasalarial, denominado Plus de Distancia y Transporte, con objeto de compensar al trabajador de los gastos de Locomoción, desde su domicilio hasta el centro de trabajo habitual, que le será abonado por los días háb iles efectivamente trabajados, en la cuantía que se específica en el Anexo II de este Convenio.
A su vez esta Sala, a propósito de la cuestión litigiosa ha señalado en su Sentencia de fecha
26.7.2002 (Recurso nº 810/2002 ) lo que sigue:
"...A efectos de resolver la cuestión planteada en relación con las dietas y gastos de locomoción es preciso distinguir entre los conceptos de dietas e indemnizaciones por desplazamientos fuera del domicilio habitual y el plus de transporte. Este último tiene por objeto compensar el desplazamiento del trabajador desde su domicilio habitual al centro de trabajo y está limitado, en lo que se refiere a la consideración como extrasalarial, a una cuantía del 20% del salario mínimo interprofesional por el artículo 23.2.A.c del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre . Por el contrario las dietas y gastos de locomoción, como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (recurso 2794/1999...
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