ATS 1/2000, 25 de Noviembre de 2008

1. - La representación procesal de "CONSTRUCCIONES GIMÉNEZ TARÍN S.L", presentó, el día 24 de enero de 2006, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 45/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 134/2001 del Juzgado de Primera Instancia de N.º 1 de Sagunto.

2. - Mediante Providencia de 27 de enero de 2006, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, resolución notificada a las partes con fecha 30 de enero de 2006 .

3. - Formado el presente rollo, la Procuradora Dª. Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES GIMÉNEZ TARÍN, S.L.",presentó escrito con fecha 20 de febrero de 2006, personándose como parte recurrente. La parte recurrida no ha comparecido.

4. - Mediante Providencia de fecha 14 de octubre de 2008 se acordó poner de manifiesto a la parte litigante comparecida ante este Tribunal las posibles causas de inadmisión concurrentes. Mediante escrito presentado el día 6 de noviembre de 2008, la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que el recurso debía ser admitido.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Reunión del Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   En el escrito de preparación del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, al amparo de todos los ordinales del art. 469.1 LEC, se alegaba la infracción de los arts. 335 y 348 LEC en relación con la valoración de la prueba pericial, art. 376 en relación con el art. 370.4 LEC en relación con la valoración de la prueba testifical, y art. 394 LEC en cuanto a la imposición de las costas. Por lo que se refiere al RECURSO DE CASACIÓN, en el mismo, al amparo del art. 477.2.2º LEC, se alega la infracción del art. 1593 del Código Civil en relación con el art. 1599 del mismo texto legal.

   El escrito de interposición se articula, por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en tres motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 335 y 348 LEC en cuanto a la valoración de la prueba pericial al considerar el recurrente que la Audiencia aplica de forma automática el informe del Sr. Constantino, pese a reconocer que contiene errores, vulnerando las reglas de la sana crítica, al no tomar en consideración el resto de pruebas. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 376 en relación con el art. 370.4 de la LEC, en cuanto a la valoración de la prueba testifical representada por las declaraciones del Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico de la obra al considerar el recurrente que, como máximos responsables de la obra y expertos en la materia, sus declaraciones revisten el rigor necesario y deben ser tomadas en consideración por el Tribunal. Finalmente, en el motivo tercero se alega la infracción del artículo 394 LEC por no haberse impuesto las costas pese a la desestimación de la reconvención, al considerar el recurrente que no existían dudas de hecho ni de derecho, sino mala fe de la parte reconviniente.

   Por lo que se refiere al RECURSO DE CASACIÓN,el escrito de interposición se articula sobre la base de un único motivo en el que se alega la infracción del art. 1593 del Código Civil en relación con el art.1599 del mismo texto legal. Basa la parte recurrente dicho motivo en que, una vez acreditada la existencia de modificaciones en la obra, y la autorización del dueño de la obra a las mismas, y el consiguiente aumento de obra, el Tribunal debería haber acordado el pago de las mismas.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía siendo ésta superior a la de 150.000# legalmente exigida.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   En relación con el motivo tercero, en el que se alega la infracción del art. 394 LEC en relación con la imposición de las costas del procedimiento, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 al no ser susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de normas sobre costas procesales. A tales efectos debemos tener en cuenta que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002, 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002, 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003, 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002, 23 de marzo de 2004, en recurso 1422/2003, 28 de septiembre de 2004, en recurso 894/2001, 5 de octubre de 2004, en recurso 3053/2001, 19 de octubre de 2004 en recurso 2402/2001 y 1 de febrero de 2005, en recurso 1261/2004, y más recientemente, 8 de mayo de 2007 en recurso nº 1183/2003, y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.

3. - Por lo que se refiere a los motivos primero y segundo, el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000. Así, en el motivo primero, se alega la incorrecta valoración de la prueba pericial emitida por el perito judicial Don. Constantino, al considerar el recurrente que ha sido objeto de aplicación automática por parte de la Audiencia pese a reconocerse que en el mismo existen errores, y sin tomar en consideración el resto de pruebas practicadas, especialmente los informes periciales de parte y las declaraciones testificales del Arquitecto Técnico y del Arquitecto Superior, mientras que en el motivo segundo centra sus alegaciones precisamente en la falta de toma en consideración de las declaraciones emitidas por estos profesionales que, según opina el recurrente, al ser los máximos responsables de la obra y tener conocimientos técnicos, deberían haber prevalecido sobre la pericial. La parte recurrente pretende a través de ellos una nueva valoración de toda la prueba practicada, intentando convertir este recurso en una tercera instancia, proceder constantemente vedado por esta Sala ya bajo la vigencia del recurso de casación previsto en la LEC 1881 (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4-2000), razón por la cual, se viene afirmando que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98 ), finalidad esta última que es la pretendida por el recurrente, y que no puede ser admitida al no ser posible tal pretensión ni siquiera por la vía del error de derecho. Además, respecto de la pretensión de nueva valoración de la prueba testifical y pericial, olvida el recurrente que dichas pruebas se rigen por las reglas de la sana crítica y no por norma legal de valoración, de forma que su apreciación corresponde, en función de ello, a los órganos de instancia, la cual ha de ser mantenida a no ser que resulte claramente ilógica o absurda, (SSTS 26-5-88, 28-1-89, 9-4-90, 15-7-91, 30-11-94 y 13-11-95, 20-6-95, que cita las de 13-6-89, 30-5-90, 20-12-91 y 28-11-92, 10-3-94, 11-10-94, 7-11-94, 17-5-95, 20-5-95 y SSTS 25-7-95, 27-7-96, 8-11-97, 21-7-97, 7-6-99, 11-11-99, 16-11-99, 25-1-00 y 28-1-00 entre otras muchas), lo que en el presente caso no ocurre, teniendo en cuenta el resultado interpretativo al que llega la sentencia recurrida en relación con los motivos invocados y sus respectivos apartados.

   Partiendo de la doctrina expuesta, la carencia de fundamento de ambos motivos es evidente desde el momento en que basta una lectura detenida de la Sentencia para comprobar que la Audiencia no fundamenta su decisión en el informe pericial emitido por Don. Constantino de manera automática sino que, por el contrario, lo hace tras analizar detalladamente tanto las declaraciones de los testigos como el resto de periciales obrantes en la causa y así, la Audiencia entiende que, en base a las declaraciones de los Sres. Benjamín y Raúl, respectivamente Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico, es cierto que existieron modificaciones pero de pequeña importancia, introduciéndose una serie de cambios que se relatan en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia, pero recalcando el hecho de que en el intento de liquidación en el que intervino Don. Benjamín, la constructora no reclamaba a la promotora más de ocho o diez millones de pesetas, mientras que en el documento confeccionado por Don. Raúl, obrante en los folios 680 y 681, se valoran las modificaciones en 4.317.753,50 pesetas, de las que dedujeron 807.595 ptas por la no ejecución de la sala de máquinas del ascensor, de forma que el resultado a favor de la constructora era de

   3.510.158,50 pesetas. La Audiencia considera que a tales declaraciones no se les puede dar un valor excesivo teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y que sus declaraciones versaron sobre cuestiones que entre constructores y promotores suelen constar por escrito. Por lo que se refiere a los informes periciales de parte, la Audiencia analiza los mismos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución ahora recurrida, y así en relación con el informe del Sr. Bruno, pone de manifiesto la facilidad con la que el perito llega a la conclusión de que el presupuesto de ejecución material llega a la cantidad de 47.350.620.-pesetas pese a la ausencia de prueba documental de las modificaciones introducidas y las diferencias con las cantidades que negociaba la parte actora, según expuso el aparejador de la obra. Y por lo que se refiere al informe pericial emitido por el perito Sr. Romeo, aportado por la reconviniente, indica que el mismo sufre la misma ausencia de justificación de sus conclusiones, siendo igualmente examinado por el perito judicial, igual que el informe Don. Bruno, detectándose variaciones en la calidad no citadas en el informe de parte, y concluyendo que la liquidación arroja un saldo de 6063,72# a favor de la constructora, sin incluir las alteraciones o defectos constructivos que afectan a los adquirentes de las viviendas, que no son parte en el proceso. Por tanto, es evidente que la Audiencia fundamenta claramente su opción por el informe emitido por el perito judicial, y se ajusta a las reglas de la sana crítica.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN.

   El recurso de casación ahora examinado incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales, fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Esta falta de adecuación a lo previsto en el art. 483 LEC, en el sentido anteriormente señalado, no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Tal obligación deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales - denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente parte en todo momento de considerar acreditado que existieron unas modificaciones que supusieron un aumento de obra, y que desde el momento en que fueron autorizadas por el dueño de la obra, las mismas debían ser abonadas, eludiendo que la resolución recurrida, tras el análisis exhaustivo de todas las pruebas practicadas, considera acreditado que las modificaciones existentes fueron de pequeña importancia y en ningún caso alcanzarían el importe reclamado por la actora, considerando que el resto de las modificaciones pretendidas no han quedado acreditadas dado que la ausencia de constatación documental de las mismas impide su comprobación con la realidad. Por ello, desde el momento en que no se tienen por efectuadas las modificaciones pretendidas, es evidente que tampoco surgiría ninguna obligación de pago.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la contenida en la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de la recurrente, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

6. - Asimismo, ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, la presente resolución le será notificada a la misma por la Audiencia Provincial a través de los Procuradores que ostenten su representación en el rollo de apelación.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "CONSTRUCCIONES GIMÉNEZ TARÍN S.L" contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 45/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 134/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sagunto.

2. )DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a las partes recurridas a través de los Procuradores que ostenten su representación en el rollo de apelación, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución únicamente a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.