STS, 15 de Febrero de 1999
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 664/1996 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo núm. 664/96, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de la Federación Nacional de Empresas de Publicidad, contra el R.D. 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria. Ha sido parte apelada el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado.
Por escrito presentado el 3 de octubre de 1996, la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de la Federación Nacional de Empresas de Publicidad, interpuso recurso contencioso administrativo contra el R.D. 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria. Y, recibido el expediente administrativo y efectuada la correspondiente publicación en el BOE, por providencia de 5 de diciembre de 1996, se otorgó a la actora el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.
El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 14 de enero de 1997., en el que se solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Real Decreto impugnado por su manifiesta ilegalidad y anticonstitucionalidad. Por medio de otrosí se pedía que se declarase en suspenso la aplicación de la disposición reglamentaria objeto del recurso, petición que, previa la tramitación del correspondiente incidente, fue denegada por auto de 25 de junio de 1997.
Conferido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la disposición general recurrida.
Acordado el trámite de conclusiones, éste fue evacuado por escrito de la representación actora presentado el 10 de junio de 1997, en el que solicita que se resuelva de conformidad con las pretensiones formuladas en la demanda. Y por el Abogado del Estado, por escrito fechado el 22 de julio de 1997, en el que solicita se dé por reproducida la súplica de su escrito de contestación.
Concluso el procedimiento, por providencia, de 10 de noviembre de 1998, se señaló para deliberación y fallo el 10 de febrero de 1999, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La propia estructura y condición de toda persona jurídica exige, para la viabilidad procesal de los recursos contenciosos administrativos que interpongan, no sólo la intervención del órganoinstitucional al que los estatutos atribuyan la competencia de representar a la entidad sino también del órgano que estatutariamente sea el competente para adoptar el acuerdo necesario para recurrir. Pues, como ha señalado la doctrina de esta Sala, el primero de los problemas es de imputación jurídica , en el sentido de si el que aparece como su representante puede tomarse como tal y si su actuación está habilitada por la decisión de acudir a los Tribunales adoptada por quien estatutariamente corresponde.
En efecto, para que sea procesalmente viable el recurso contencioso-administrativo, es necesario que el órgano competente de la persona jurídica demandante adopte el correspondiente acuerdo para ejercitar la acción, y que tal acuerdo resulte acreditado en el propio proceso (SSTS 7 de octubre y 18 de diciembre de 1996, entre otras muchas).
Consecuentemente, en relación con las personas jurídicas, sólo acreditados los referidos requisitos, puede plantearse, en un momento ulterior, el alcance del apoderamiento notarial, que en el presente caso se efectúa a través de una sustitución de poder del Procurador. O dicho en otros términos, ante un concreto apoderamiento notarial para la representación procesal, el juicio sobre si la actuación del apoderado puede imputarse a la entidad, que se dice representada por él, debe partir, como dato previo, de si el concreto poderdante puede tenerse, a su vez, como representante de la entidad y si se ha adoptado el correspondiente acuerdo de ejercitar la acción por el órgano que sea estatutariamente competente.
En el caso presente, según los términos del poder que cubre la actuación de la procuradora, no se puede llegar a una respuesta positiva sobre el extremo indicado. Y aunque, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la omisión de la expresada exigencia es un defecto subsanable por aplicación del artículo 129.1 LJCA, puede entenderse que después de que fue alegado el defecto por el Abogado del Estado, tuvo la recurrente oportunidad de hacerlo, y que, sin embargo, no lo hizo al considerar, según razona en sus conclusiones, que "del poder aportado por la representación se derivaba la legitimación activa de la recurrente". No obstante, también es cierto que el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado podía inducir a una cierta confusión ya que en el suplico no pedía la inadmisión del recurso sino que se limitaba a solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la disposición general recurrida, por lo que cabía entender que no se denunciaba ninguna causa de inadmisión del recurso que hubiera de subsanarse.
La pretensión actora se dirige a obtener la declaración de nulidad del Real Decreto 1907/96, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, en su integridad por la vulneración de los principios constitucionales de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica reconocidos en los artículos 25 y 9 de la Constitución, aunque, como advierte el Abogado del Estado, la argumentación de la demanda residencia singularmente tales infracciones en el artículo 4.16 del Real Decreto.
Esta circunstancia no constituye, sin embargo, un obstáculo para entender cuestionada en su integridad la norma reglamentaria, de una parte, porque la eventual declaración de nulidad de un determinado precepto puede, en teoría, llevar consigo la de la propia norma si la esencialidad de aquél hace que la norma resulte inviable sin tal precepto, y, de otra, porque, al menos, el reproche de infracción al principio de legalidad puede entenderse que se proyecta a todo el Reglamento.
Ahora bien, en el presente caso, no se aprecia en el apartado 16 del artículo 4 del Real Decreto la esencialidad condicionante a que acaba de hacerse referencia. En efecto, constituye una cláusula de cierre de la enumeración contenida en el mismo precepto de supuestos prohibidos o limitados de publicidad con pretendida finalidad sanitaria; por lo que puede adelantarse que, incluso, en el supuesto de que se llegara a entender que tal cláusula es contraria a las exigencias derivadas de los principios invocados en la demanda, en ningún caso resultaría afectada la validez y eficacia del resto de las disposiciones contenidas en la norma que resultaría aplicable sin la previsión a la que la parte actora considera especialmente causante de la inseguridad jurídica y carente del rigor propio de la tipicidad.
Al tratar de la vulneración del principio de legalidad, la parte actora parece asumir que el Real Decreto 1907/1996 cuenta con la cobertura legal que le proporcionan los artículos 8.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y 27 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Y así es en efecto, ya que conforme a tales preceptos la publicidad de materias o productos sanitarios, los sometidos a reglamentación técnico sanitaria y los productos, bienes, servicios y actividades susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio puede ser regulada por normas especiales o sometidas a un régimen de autorización administrativa previa, y sometida tal publicidad y la propaganda comercial a un control tendendente a que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud, en evitación de todo aquello que pueda constituir un perjuicio para la misma. E,incluso, el citado artículo 8, en su apartado 2, precisa el contenido y alcance de los reglamentos de desarrollo de las referidas previsiones legales.
La queja de falta de legalidad del Reglamento parece, por tanto, referirse a que sanciona conductas permitidas por la legislación específica, pero ello se hace sin más precisión que la siguiente referencia "léase la prohibición del artículo 4.8 de sustituir el régimen de alimentación o nutrición comunes, ya tratada con anterioridad". Pues bien, esta previsión no tiene otro alcance que incluir en el régimen jurídico que establece el Reglamento para la publicidad a que se refiere, de productos con pretendida finalidad sanitaria, prohibida o limitada, la sustitución del referido régimen alimentario común, especialmente en los casos de maternidad, lactancia, infancia o tercera edad, que no sólo no aparece en la norma legal habilitante exenta de tal limitación, sino que, por el contrario, debe entenderse incluida en la fórmula descriptiva del reiterado artículo 8.1 de la Ley General de Publicidad.
El resto de los argumentos incluidos bajo el epígrafe de "vulneración del principio de legalidad" o bien se refieren al desconocimiento de las garantías derivadas del principio de tipicidad y de seguridad jurídica, pues aluden a que sitúa en indefensión a las entidades contempladas en el artículo 7.2 del Real Decreto (agencias de publicidad, periódicos, revistas, televisión...) al hacerlas responsables de la realización de conductas insuficientemente descritas o determinadas en la propia norma, y como tales han de ser examinadas conjuntamente con el reproche directo de infracción de tales principios que se hace a la norma, o bien se traducen en un alegato de la parte en favor o en muestra de su preferencia por otra alternativa posible de intervención administrativa, consistente en el establecimiento de una autorización administrativa previa. Pero, claro está que ello no puede entenderse como óbice al necesario respecto al principio de legalidad, si dentro del ámbito que la Ley deja al desarrollo reglamentario caben ambas posibilidades de control previo y de establecimiento de exigencia de responsabilidad administrativa por infracción de las correspondientes normas reguladoras de la publicidad de que se trata.
La seguridad jurídica a que se refiere el recurso, con cita del artículo 9 CE, puede, sin embargo, reconducirse a la más específica que, de acuerdo con el artículo 25.1 CE, debe proporcionar la descripción normativa de las infracciones, de acuerdo con la función de garantía que desempeñan los tipos en el ámbito sancionador, según la doctrina del Tribunal Constitucional. No es otra la cuestión suscitada en los dos primeros epígrafes de la demanda ["principio de tipicidad (art. 25.1 CE)" y "principio de seguridad jurídica"], en concreta referencia al artículo 4.16 del Real Decreto, y realmente, como se ha dicho, tampoco es otra la cuestión que suscita el último epígrafe referido a la "vulneración del principio de legalidad". Aunque en éste se alude a lo que sería una consecuencia de la eventual falta de la necesaria tipicidad, la inseguridad jurídica que se produciría a las entidades mencionadas en el artículo 7.2 del Real Decreto, y a una inseguridad añadida como consecuencia de la dispersión de las competencias administrativas en la materia entre los distintos Departamentos ministeriales y Entes territoriales. Reparo éste último que, más bien, es una observación o evidencia de una realidad: las dificultades propias y características de nuestro ordenamiento jurídico complejo, que se corresponde con un Estado compuesto y con la distribución territorial del poder que resulta de la Constitución y, en general, del bloque de constitucionalidad, pero a las que, en ningún caso, puede anudarse la ilegalidad de un Reglamento que ejercite competencias propias del Ente territorial del que procede, aunque sean, concurrentes con las de las de las otras Entidades territoriales que participan del poder político del Estado que diseña la Constitución.
El artículo 8.2 del Real Decreto atribuye, conforme a lo establecido en el artículo 35 B), 1ª y 4ª de la Ley General de Sanidad, la consideración de infracción grave al incumplimiento de los requisitos específicos que formulen las autoridades sanitarias por el incumplimiento de las prohibiciones contenidas en los artículos 4, 5 y 6 del propio Reglamento. Por consiguiente, en el planteamiento que resulta de la demanda, la cuestión a decidir ha de concretarse en si cumple con la función de garantía que el tipo debe desempeñar, según el artículo 25 CE, el artículo 4.16 del Real Decreto, cuando después de una enumeración previa, incluye la siguiente previsión. "Y, en general, [la publicidad o actividades publicitarias] que atribuyan efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado".
Los reparos de indeterminación podrían tener cierta justificación en cuanto se entiendan dirigidos a "la suficiencia de las pruebas técnicas o científicas acreditativas de los efectos preventivos o terapéuticos" del producto del que se hace la publicidad, en la medida en que pudiera ser contraria a las exigencias de "lex certa" incorporadas al principio de tipicidad, que comporta un mandato a quien elabora la norma de taxatividad, según el cual la previsión normativa sancionadora debe configurarse de manera que se garantice la seguridad jurídica; es decir que los destinatarios puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y las consecuencias de sus acciones (STC 62/1982).Con todo, como han precisado el Tribunal Constitucional y este Alto Tribunal, las exigencias dimanantes de dichos principios de tipicidad y seguridad jurídica son compatibles con el empleo de cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial. En efecto, es doctrina consolidada de ambos Tribunales que los referidos principios no vedan, ni siquiera en el ámbito prohibitivo o sancionador, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados siempre que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de manera que permitan prever, con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas prohibidas (SSTC 69/1989, 219/1989, 305/1993, 306/1994 y 151/1997, entre otras).
Pero, en todo caso, cualquier duda que pudiera suscitar la referencia, en el precepto cuestionado, a los citados conceptos jurídicos indeterminados resulta disipada con la integración y referencia que aquél hace al requisito de "la acreditación o reconocimiento expreso [de las pruebas técnicas o cientificas] por la Administración sanitaria del Estado". O, dicho en otros términos, la inicial imprecisión en orden a la valoración de la suficiencia de las pruebas estaría superada por la exigencia del reconocimiento administrativo expreso. Y, en este sentido, resulta reveladora la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto recurrido cuando, para facilitar el cumplimiento del mismo, con carácter voluntario y a solicitud de los interesados, prevé que la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios expida las oportunas certificaciones en los términos previstos en el artículo 117 de la Ley del Medicamento, con indicación de las condiciones o requisitos a que se sujeta la publicidad y promoción comercial de los medicamentos y los productos a que se refiere la indicada Ley. Y añade que igualmente la Dirección General de Salud Pública remitirá certificación o informe respecto de los productos dietéticos o de régimen, alimentos y demás productos de uso o consumo humano, sujetos a reglamentaciones técnico sanitaria en el supuesto de que se pretendan anunciar con finalidad sanitaria. En los demás casos, dicha Dirección General, previo los informes de la Agencia de Evaluación de Tecnología Sanitaria y los que en cada caso considere procedentes, podrá indicar si constan pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración Sanitaria del Estado, a efectos de lo establecido en el artículo 4.16, así como si la publicidad o promoción comercial propuesta se opone a lo establecido en el Real Decreto que se impugna.
En consecuencia, como resalta el Abogado del Estado, las prohibiciones y limitaciones contempladas en el artículo 4 y, en especial, en su apartado 16, están suficientemente tipificadas y debidamente garantizados los principios de seguridad y de legalidad, sin que a ello obsten los reparos que se formulan más que a la norma en sí a su aplicación, especialmente en lo que se refiere al incumplimiento de la información prevista en el Real Decreto, ante cuya omisión o silencio de la Administración serían aplicables las previsiones contenidas en los artículos 42 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre (redacción dada por Ley 4/1999, de 13 de enero).
Las razones expuestas justifican la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin que se aprecien circunstancias para hacer una expresa condena en costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Federación Nacional de Empresas de Publicidad, contra el R.D. 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria. Sin hacer especial declaración sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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