ATS 14/05, 25 de Septiembre de 2008

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (Sentencias de 27 de mayo de 1992 (R. 1324/1991), 16 de septiembre de 2004 (R. 2465/2003), 6 de julio de 2004 (R. 5346/2003), 15 de febrero de 2005 (R. 1900/2004), 28 de junio de 2005 (R. 3116/04) y 31 de enero de 2006 (R. 1857/04 ). Y esta exigencia no se cumple en el presente supuesto, en cuanto la recurrente se limita a transcribir los hechos declarados probados de la sentencia de contraste y a señalar que el debate jurídico es el mismo, pero sin realizar examen comparativo alguno entre la sentencia recurrida y la invocada. Sin que tengan favorable acogida las alegaciones efectuadas en trámite de inadmisión, en primer lugar, porque a los efectos del cumplimiento del requisito analizado, no es suficiente con la mera reproducción de las resoluciones, sino que es preciso la adecuada comparación y en su caso indicar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Y en segundo lugar, porque éste no es el momento procesal adecuado para intentar una subsanación del escrito de formalización, posibilidad no contemplada en el texto legal.

La cuestión suscitada en el presente recurso es la relativa a si las cláusulas de convenios colectivos pactados con anterioridad a la promulgación de la Ley 14/05, esto es durante la vigencia de la Ley 12/2001, en las que se acuerda la jubilación por razón de edad son válidas aun cuando no contemplen medidas de fomento de empleo, exigidas a las nuevas normas convencionales a partir de julio de 2005.

Al actor, que prestaba servicios como personal laboral para OSAKIDETZA, en el HOSPITAL DE BASURTO, como Jefe de Desarrollo Informático, se le comunicó el cese de la relación laboral, con efectos 26 de diciembre de 2006, al pasar a la situación de jubilación por cumplir 65 años, sin concedérsele la continuación en el servicio activo solicitada, añadiéndose que se iba a proceder a amortizar el puesto de trabajo por él desarrollado. El trabajador presentó demanda en reclamación de despido nulo o improcedente argumentando que no procedía su jubilación forzosa conforme previene el acuerdo de adhesión al Servicio Vasco de Salud para el personal de Osakidetza, señalando que el sistema informático sigue en desarrollo al no haberse sustituido, la amortización alegada es causa de despido objetivo, no se han producido con su jubilación medidas de fomento de empleo y se alega, finalmente, discriminación de trato.

La demanda fue desestimada en la instancia y también en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de septiembre de 2007 (rec. 1662/07). Por lo que ahora interesa, la Sala matiza que la causa de la extinción es la jubilación por cumplir los 65 años, y no la amortización de la plaza y seguidamente analiza el alcance de la Ley 14/2005 de 1 de julio, que introdujo nuevamente la posibilidad de pactar en convenios colectivos la jubilación forzosa, - vinculada a políticas de empleo y siempre que el trabajador tenga cubierto el periodo de cotización - y además convalida la validez de las cláusulas de los convenios anteriores siempre que el trabajador cumpla los requisitos de cobertura. Resulta que el Convenio Colectivo del Hospital de Basurto se firmó el 29 de abril de 2005, aprobado por resolución de 27 de junio de 2005, extendiendo sus efectos desde el 1 de enero de 2005 y en su apartado 6º se establece la posibilidad de la jubilación forzosa a los 65 años si la legislación lo permite y si el trabajador tiene cubierto el periodo de cotización. La Sala razona que dicha cláusula queda convalidada por la Disposición Adicional Transitoria Única de la Ley 14/2005 que permite la jubilación forzosa, cumpliéndose en el presente procedimiento los requisitos establecidos y siendo incontrovertido que el actor reúne la cobertura del periodo mínimo de cotización. El debate se suscita en relación a si es exigible a estas jubilaciones la vinculación a políticas de empleo, requeridas por la DA10 ª del ET respecto a los nuevos convenios en tanto que por el actor se señala que las mismas no se han cumplido y que son requeridas para los convenios posteriores a la Ley 14/2005. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación insisten, como se ha señalado, en que el convenio se perfecciona con anterioridad a la ley 14/2005 aunque publicado con posterioridad a la misma - en agosto de 2005 -, por lo que es de aplicación la DTU, en cuanto a la convalidación y por tanto no resulta exigible dicha vinculación por ser el convenio anterior a la entrada en vigor de dicha ley. Y aun así considera que en el presente caso las medidas de estabilidad en el empleo se han cumplido: el puesto del actor - desarrollo del sistema MAPPER - carece en la actualidad de contenido, no va a continuarse en el futuro y su implantación se ha paralizado, permanece en funcionamiento hasta su sustitución por los nuevos sistemas; para la cobertura se necesita un jefe de informática que tenga conocimiento de los nuevos sistemas, y el empleo se ha mantenido de manera estable al ser contratada otra persona para estos cometidos. Por lo que se refiere a la invocada infracción del principio de igualdad de trato estima que el cese del actor no supone una discriminación respecto a otros trabajadores - facultativos o médicos especialistas - pertenecientes al mismo centro sanitario, al faltar la necesaria homogeneidad entre los colectivos comparados.

Disconforme con la anterior resolución se alza el trabajador en casación unificadora articulando el mismo en consonancia con lo peticionado en suplicación, seleccionando como contradictoria mediante escrito de 16 de enero de 2008 - la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de junio de 2006 (Rec. 1689/06 ). Ahora bien esta resolución no es idónea para el juicio de contradicción, puesto que al momento de publicación de la recurrida, no era firme al haberse interpuesto contra ella recurso unificador, que fue desestimado por falta de contradicción por sentencia de 19 de octubre de 2007 (RCUD 3368/06 ). Es sabido que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida (sentencias de 15 y 24 de noviembre de 1.994 (R. 955/1994 y 1649/1994), 14 de julio de 1995 (R. 3560/1993), 4 de junio y 17 de diciembre de 1997 (R. 4467/1996 y 4203/1996), 10 de julio de 2001(R. 3446/2000 ), 14 de noviembre de 2.001 (R. 2089/1999), 11 de junio de 2.003 (R. 1062/2002) y 15 de junio de 2.004 (R. 5084/2003) y Autos de fecha 3 de febrero de

2.004 (R. 2539/2003), 25 de enero de 2.005 (R. 1218/2004) y 29 de marzo de 2.005 (R. 603/2004 ).

En trámite de alegaciones la parte recurrente insiste en la idoneidad de la sentencia de contraste en el momento de la formalización del recurso, argumento que no puede compartirse. El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado sobre este extremo en las sentencias citadas, 132/97, 182/99 y 251/00, entendiendo que la exigencia de firmeza responde a un criterio razonable impuesto por la propia finalidad del recurso, pues "si éste no se apoya en sentencias firmes como término de comparación, falta la base de unificación de doctrina"; excluyendo además la inconstitucionalidad del momento temporal en que ha de exigirse firmeza, que es el de la publicación de la sentencia recurrida.

Por ello y en aplicación de la doctrina de esta Sala se selecciona la otra sentencia, mencionada tanto en el escrito de preparación como de formalización del recurso, a los efectos del juicio de contradicción.

Consta en la referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de junio de 2006 (rec. 1168/06 ), que por el Ministerio demandado, se acordó por resolución de 23 de agosto de 2005 la jubilación forzosa del actor por cumplimiento de los 65 años. En esta se analiza la vigencia del art. 61 del Convenio Colectivo Único para el personal Laboral de la Administración General del Estado aprobado por resolución de 24 de noviembre de 1998 y cuya vigencia se prórroga expresamente durante el año 2004, en el que se establece una edad de jubilación obligatoria a los 65 años y los efectos que produce la Ley 14/ 2005, de 1 de julio, que incluye nuevamente una Disposición Adicional Décima en el ET y que determina la validez de los cláusulas de lo convenios colectivos celebrados con anterioridad a dicha ley. La Sala tras un exhaustivo análisis de la citada normativa, examina la evolución del convenio colectivo y en particular los momentos de vencimiento y renovación que hacen caducar la habilitación. Señala que la habilitación de la anterior DA 10ª del ET, sirvió para el convenio suscrito en el año 1998, y para la renovación del año 2000 cuya vigencia temporal se prolongo hasta 31 de diciembre de 2001, pero no para las extensiones de vigencia de los años 2002, 2003 y 2004, afectadas plenamente por la prohibición de pactar o mantener dichas cláusulas. (STS 2/11/2004 ). Dado que al no contener el estudiado artículo 61 ninguna referencia a la vinculación de la mediada extintiva por jubilación forzosa a unos concretos objetivos de la política de empleo y no estar objetivada razonablemente la diferencia de trato por motivos de edad, concluye con la existencia de discriminación por motivos de edad, declarando que no es válida dicha cláusula y ratificando la nulidad de la medida.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

Pues bien, en ambos supuestos se plantea la legalidad de la jubilación forzosa acordada en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación. Como antecedentes hay que señalar que la DA 10ª ET-1995 contenía una cláusula de habilitación legal a la negociación colectiva para determinar edades máximas para trabajar, dentro de ciertos límites y siempre que tal determinación se apoyara en razones de política de empleo. Con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que se convirtió tras el correspondiente trámite parlamentario, en la Ley 12/2001, de 9 de julio, se produjo la derogación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995, que ha significado la supresión de la habilitación legal para negociar en convenio colectivo jubilaciones forzosas, lo que supone que ya no cabe pactar cláusulas convencionales en la materia, si bien la prohibición no afecta, durante la vigencia de los mismos, a las ya establecidas en convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 12/2001 (o, más exactamente, del RD-L 5/2001). Esta disposición fue nuevamente añadida por la Ley 14/2005, de 1 de julio lo que permite la inclusión de cláusulas de jubilación forzosa en los futuros Convenios Colectivos, condicionándola a políticas de empleo y declarando expresamente en su Disposición Transitoria la validez de las estipulaciones incluidas en normas convencionales anteriores a la entrada en vigor de dicha ley.

Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, resulta obligado hacer las siguientes precisiones:

1) En primer lugar, hay que indicar la diferente normativa de aplicación: En el caso de la sentencia recurrida, el convenio colectivo de aplicación - del Hospital de Basurto - se pactó durante la vigencia de la Ley 12/2001, en tanto se suscribió el 9 de mayo de 2005, con efectos de 1 de enero y con vigencia hasta el

31.12.05, encontrándose en situación de ultraactividad cuando se produjo la jubilación del actor - en diciembre de 2006 - y por tanto vigente ya la Ley 14/2005. Y en la referencial el Convenio Colectivo Único para el Personal de la Administración del Estado, se aprueba por Resolución de 24 de Noviembre de 1998 (BOE 1.12.98 ) esto es, bajo la vigencia y habilitación de la DA 10ª ET - 1995 que también valió para la renovación del 2000, cuya vigencia temporal se prolongó hasta el 31 de diciembre de 2001, pero no para las extensiones de vigencia de los años 2002, 2003 y 2004, afectadas por la prohibición de mantener o pactar la cláusula de jubilación forzosa de su art. 61 - (STS 2.11.2004 ).

2) Esto implica que ambas normas convencionales, se pactaron, bien ex novo o bien mediante prórroga expresa, durante la vigencia de la Ley 14/2005, y ambas resoluciones analizan los efectos "rehabilitadores" establecidos en la Disposición Transitoria y en las que se debate, precisamente el alcance de ésta, respecto a si la convalidación de cláusulas anteriores implica la exigencia de vinculación a políticas de empleo que se requieren a partir de aquella o por el contrario no son necesarias, dada la dicción literal de la misma. Y en este aspecto, es indudable que concurre la contradicción o divergencia doctrinal, porque las resoluciones comparadas mantienen tesis contrarias: la recurrida, sostiene que no es necesaria la vinculación a estas medidas y la referencial mantiene que sí son necesarias. Esta argumenta que de conformidad con la exposición de motivos y el artículo único de la Ley 14/05 los objetivos de política de empleo no podrán ser ya de carácter genérico e incondicionado, como en la anterior redacción de la disposición adicional décima, sino que deberán necesariamente explicitarse en el Convenio Colectivo, mencionando los objetivos que cita el artículo único de la Ley, y desestima el recurso de la entidad demandada porque el artículo 61 del Convenio Colectivo de aplicación en el que se pretende amparar la extinción del contrato del demandante, no cumple las mencionadas previsiones, estimando la existencia de discriminación por razón de edad. Concluye que los convenios podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato por cumplir el trabajador la edad ordinaria de jubilación pero siempre en determinados supuestos y bajo ciertos requisitos pero nunca de forma incondicionada, teniendo exclusivamente en cuenta dicha edad.

3) Ahora bien, concurre un dato que quiebra la identidad sustancial, en cuanto que la recurrida se apoya, como argumento de refuerzo para desestimar la demanda en unos datos fácticos que no se aprecian en la referencial. En efecto, la impugnada, a pesar de mantener la tesis anteriormente señalada, entra en el fondo del asunto y concluye que efectivamente se salvaguardan las políticas de fomento de empleo, en tanto que coexisten medidas que dan continuidad a la actividad desarrollada por el actor, y si bien es cierto que se procedió a la amortización del puesto que ocupaba aquel, ello no conllevó que desaparecieran sus cometidos, sino que el mantenimiento de la vigilancia de la operativa en la incorporación y sustitución de los nuevos programas informáticas, que pasaron a reemplazar a aquellos de los que se hacia cargo el actor, se produjo mediante la incorporación al Servicio Informática, a través de concurso público de otro trabajador, por lo que se estima cumplida la exigencia de la política de empleo. Y que no se desvirtúa por el hecho de que el nuevo haya accedido por concurso interno, ni por la diferente denominación del puesto, cambio motivado por la reestructuración del servicio como consecuencia de la implantación de nuevos sistemas informativos de gestión. Y estos datos fácticos no concurren en la referencial en la que no se acredita ninguna medida relativa al fomento del empleo.

Por lo que se refiere a la denunciada infracción del art 9.2 y del art 14 CE, alegando que el cese del actor supone discriminación respecto a otros trabajadores del centro que continuaron trabajando a pesar de haber cumplido los 65 años, la sentencia recurrida, no comparte esta tesis, argumentando que falta la necesaria homogeneidad entre los colectivos comparados, estima que el cese del actor no supone una discriminación respecto a otros trabajadores - facultativos o médicos especialistas - pertenecientes al mismo centro sanitario, a los que se les ha permitido continuar en activo después de alcanzar los 65 años, en cuanto que se desconoce el tipo de vínculo que mantienen estos con el Hospital, la cláusula sexta del convenio colectivo vigente solo resulta de aplicación a los trabajadores con vínculo laboral común y pertenecen a distintos colectivos, por lo que faltando la necesaria homogeneidad, la decisión no puede considerarse arbitraria. Y estas circunstancias no constan en la referencial.

Y en cuanto a la infracción de los arts 52 y 53 ET al entender que con el cese del actor y la amortización de la plaza se está encubriendo un despido objetivo, tampoco se puede hacer ninguna comparación con la referencial, en cuanto este tema tampoco es abordado.

Y ninguno de estos argumentos, que obligan a la inadmisión del recurso por falta de contradicción, han quedado desvirtuado por las alegaciones del recurrente, realizadas en trámite de inadmisión.

Por lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin imposición de costas al trabajador recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.