ATS, 4 de Noviembre de 2008

1. - Por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Mayordomo Gutiérrez en nombre y representación de la entidad "Tecnoagua ingeniería y Desarrollo S.A." presentó, con fecha 17 de marzo de 2005 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2005 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), en el rollo de apelación 6/05 dimanante de los autos de juicio nº 98/04 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Plasencia.

2. - Mediante Providencia de fecha 20 de marzo de 2005 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación el 26 de marzo siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Rico Cadenas en nombre y representación de la entidad "Tecnoagua ingeniería y Desarrollo S.A." presentó escrito de fecha 15 de abril de 2005 compareciendo ante esta Sala en concepto de parte recurrente. La procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Iribarren Cavalle en nombre y representación de " Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura " presentó en fecha 29 de marzo de 2005 escrito personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 4 de marzo de 2008 se pusieron de manifiesto a las parte personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso .

5. - Mediante escrito presentado el día 16 de junio de 2008 la parte recurrida muestra su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente no ha formulado alegaciones al respecto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación tienen por objeto una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que la misma establece. Por otro lado puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en los numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente por medio de su legal representante, interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando que el presente procedimiento presenta supera el limite legal de ciento cincuenta mil euros y presenta interes casacional, al infringir la resolución dictada por la Audiencia, el contenido de los artículos 6.3, 7 1258 y 1256 del C. Civil así como el articulo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, citando a efectos de justificar el interes invocado las Sentencias de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 2004, 25 de julio de 2000, 5 de julio de 1997, 7 de enero de 1985, 26 de diciembre de 1991, 2 de febrero de 1997, 22 de septiembre de 1999, 31 de marzo de 2004 26 de enero 1987, así como las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid ( sección 11ª) de fecha 10 de octubre de 2002, sección 10ª de fecha 26 de abril de 2004, Audiencia Provincial de Asturias (sección 6ª de 14 de mayo de 2001,y Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 .

   De igual forma preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del motivo 2º del art. 469.2 de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, por inaplicación de los preceptos legales citados en el recurso de casación, con quiebra de los principios " iura novit curia" y " da mihi factum dabo tibi ius" lo cual da lugar a la incongruencia de la sentencia e infracción del articulo 218 de la LEC .

   En el presente caso la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios de esta Sala, que establecen el carácter exclusivo y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 LEC, recogidos en numerosos Autos resolutorios de recurso de queja y de inadmisión de recursos de casación y que han sido refrendados por los Autos del Tribunal Constitucional, nº 191/2004, de 26 de mayo, nº 201/2004, de 27 de mayo y nº 208/2004, de 2 de junio, y en Sentencias nº 150/2004, de 20 de septiembre, nº 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004 de 4 de octubre, y 3/2005, de 17 de enero, señalando que no ocasionan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ., siendo importante insistir y resaltar que la vía del "interés casacional" está reservada a los asuntos seguidos en atención a la materia lo que no acontece en el presente caso, pese a las alegaciones de la parte, debiendo estarse a la acción ejercitada,- nulidad de ejecución hipotecaria y de cláusula contractual-, que, al no presentar especialidad alguna por razón de la materia, se ha sustanciado en atención a su cuantía al no existir al respecto disposición legal con previsión aplicable al tipo de acción ejercitada por la actora, que determinase que el procedimiento se siguiera no en consideración a su cuantía sino por su especialidad "ratione materiae".

   Resultando pues que el procedimiento se sustanció en atención a su cuantía, superior al límite legal, esta Sala no va a examinar la existencia del "interés casacional" alegado por la parte recurrente, entendiéndose la jurisprudencia alegada a mayor abundamiento. Por tanto la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, el cual supera el límite exigido por la LEC 2000 para acceder a la casación, siendo susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

2. - No obstante lo expuesto, el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Conviene recordar que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concreta en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del art. 359 de la antigua LEC y del art. 218 de la LEC 2000 es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ); y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ).

   En el presente caso la parte recurrente denuncia la existencia de incongruencia porque en virtud del principio "Iura novit curia" y " da mihi factum, dabo tibi ius" el Juzgador está obligado a aplicar a los hechos los fundamentos jurídicos que estime mas adecuados, incluso si estos no han sido alegados por las partes, para lograr así la máxima congruencia de la Sentencia, y por tanto al no haberse aplicado los referidos principios se produce la infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia.

   Y en la medida en que ello es así, y de conformidad con lo anteriormente expuesto, el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, que en ningún caso precisa, pues una cosa es que la sentencia omita algo o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes y cosa distinta es que, habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas, no se esté conforme con las conclusiones alcanzadas, cuestión esta última que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92, 4-5-98, 16-7-2002, 23-10-2002 y 31-3-2003). Y así a tenor de la pretensión ejercitada nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria y de cláusula contractual, resuelve la Audiencia las pretensiones ejercitadas, declarando su desestimación, por cuanto la liquidación de deuda se realizó en la forma convenida por las partes cumpliéndose todos los requisitos legales para ello, sin que proceda la nulidad de cláusula contractual solicitada, al no quedar acreditado el perjuicio, ni poseer el caracter de abusiva, siendo de libre convección entre las partes.

3. - Entrando a analizar el recurso de casación y si bien resultan cumplidos los presupuestos formales, resulta sin embargo el mismo no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   De forma reiterada, se ha venido declarando la improcedencia de aquellos recursos de casación en los que, sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma; en consonancia con lo expuesto, resulta exigible que la parte desarrolle la fundamentación del recurso con la precisa "técnica casacional", consistente en el planteamiento de una cuestión jurídica, al margen de los hechos, debiendo recordarse que el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico, es decir, en la determinación y alcance de los hechos probados, lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, (Vid entre otros, AATS de fecha 5 de junio de 2007 en recurso 2649/04, 1765/03 y 2685/04 )de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación, por lo que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, es decir, como antes se dejó sentado, debe limitarse el recurrente a sustentar una cuestión de derecho material, en relación con los fundamentos de la Audiencia determinantes de su fallo y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477. 1, en relación con el 481. 1 de la LEC 2000, y por ello será defectuosa la interposición del recurso que no se ajuste a dichos requisitos.

4. - Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

5. - En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la recurrente formula sus alegaciones partiendo de una versión subjetiva y parcial de la sentencia objeto de recurso, y desde esta perspectiva declara la infracción de los preceptos legales citados (artículos 6.3, 7 1258 y 1256 del C. Civil así como el articulo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ) estimando que la Audiencia yerra en su resolución, en base a las siguientes consideraciones:

   Se infringe el articulo 7 y 1258 del C. Civil por el hecho de ocultar, o no informar a la deudora de como se está calculando el tipo de interés que se aplica en la liquidación sin detallar el correspondiente desglose de lo que se corresponde al tipo de referencia, a diferencial y en su caso al redondeo practicado, resultando esta última impuesta unilateralmente a favor de la prestamista contrario por tanto a la buena fe.

   Infracción por inaplicación del articulo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación y del articulo 6.3 del C. Civil porque la audiencia no declara la nulidad de la cláusula de redondeo, si bien el concepto de consumidor se extiende a las personas jurídicas en determinados supuestos, la nulidad de las cláusulas abusivas se pueden hacer valer por infracción de normas generales no contenidas en la normativa específica de protección de consumidores siendo dicha cláusula una condición general de contratación, y por tanto siendo impuesta por la prestamista sin posibilidad de negociarla individualmente, va contra la buena fe, e implica un perjuicio.

   Infracción del articulo 1256 del C. CIVIL ya que a tenor de lo indicado anteriormente, no le estaría permitido a la demandada liquidar la deuda pendiente de forma unilateral con ocultación a la deudora como se está aplicando el tipo de interés pactado, es decir se deja al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento del contrato.

   Sin embargo, la lectura de los Fundamentos de la Sentencia recurrida, confrontada con los argumentos impugnatorios del escrito de recurso, pone de manifiesto que la supuesta vulneración alegada sólo se comprende desde los hechos que la parte recurrente presenta, y no desde los apreciados por la Audiencia tras la valoración de la prueba. En efecto, la Audiencia partiendo de la consideración que encontrándonos ante un procedimiento en el que se ejercita acción de nulidad de ejecución hipotecaria, la entidad ejecutante acompañó a su solicitud, certificación de liquidación intervenida por notario, practicada en la forma pactada por las partes, acompañada de documentos contables, cumpliendo los requisitos legales, sin que se haya acreditado lo contrario. Así mismo y en cuanto a la cláusula del redondeo en su fundamento de derecho cuarto declara que no puede calificarse de abusiva, no sólo por la naturaleza y objeto social de la entidad demandante, sino también por el caracter de la operación financiera (préstamo hipotecario que no tiene por objeto directo e inmediato el consumo, sino la propia actividad empresarial a la que se dedica- o se dedicaba la sociedad) y porque dada la naturaleza de la cláusula podía ser susceptible de negociación y por tanto de libre convención entre las partes contratantes, sin que resulte acreditado ningún perjuicio, sobre todo a quien no goza de condición de consumidor a los efectos de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, al tratarse de una Sociedad Anónima, con un tráfico mercantil importante, convenientemente asesorada, quien pudo eludir la inclusión de la misma en la escritura de préstamo, convenir la aplicación de otro tipo de interes, o concertar el préstamo hipotecario con otra entidad, no siendo destinatario final porque se adquiere servicios con el fin de integrarlos en procesos de prestación de terceros, quedando patente únicamente una actitud pasiva.

6. - Pues bien, las anteriores consideraciones son las que conducen a la anunciada inadmisión, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, en relación con el art. 477.1 de la misma ley procesal, al fundamentar la recurrente su recurso en unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada, exponiendo en el escrito de recurso con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva, limitándose en consecuencia a contradecir de este modo el factum de la sentencia recurrida, o intentando reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

7. - Procede en consecuencia, declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión de conformidad al articulo 483.3. de la LEC y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "Tecnoagua ingeniería y Desarrollo S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2005 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), en el rollo de apelación 6/05 dimanante de los autos de juicio nº 98/04 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Plasencia.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas del recurso a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.