STS, 22 de Noviembre de 2010

En el recurso contencioso administrativo 226/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2008, que acuerda: "Procede desestimar el recurso interpuesto por la "Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Granada SA contra la resolución de 27 de noviembre de 2006 del Secretario de Estado de Universidades e Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia, que confirmó la resolución de 14 de febrero de 2006, sin hacer expresa condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Granada SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de marzo de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 6 de octubre de 2009 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 6 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Granada interpone recurso de casación 1054/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 23 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, en el recurso núm. 226/07, deducido por aquella contra la resolución de fecha 27 de noviembre de 2006 del Secretario de Estado de Universidades e Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia, que confirmó la resolución de 14 de febrero de 2006, por la que se revocó parcialmente la subvención concedida para la realización del proyecto de investigación "Aplicación de la Desnitrificación en Biorreactores de Filtros sumergidos para la eliminación de nitratos en aguas subterráneas contaminadas" (FIT-050000-2002-32), enmarcado en el régimen de ayudas del Programa de Fomento de Investigación Científica (PROFIT).

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge la esencia de la pretensión ejercitada.

Ya en el SEGUNDO declara que se ha pronunciado con anterioridad respecto al incumplimiento de los plazos en el programa PROFIT regulado por OM de 7 de marzo de 2000 en sus sentencias de 26 de diciembre de 2005, recurso 1288/2003, y 26 de diciembre de 2005, recurso 1288/2003 (añadimos nosotros firmes tras haber sido desestimado los respectos recursos de casación formulados contra las mismas mediante sentencias de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2005 y 2 de diciembre de 2008, recurso 2181/2006 ).

Ya en el TERCERO afirma se trata determinar si la empresa recurrente presentó, dentro del plazo concedido al efecto, los documentos que justificaban haber realizado el gasto.

Recalca que "la entidad recurrente solicitó y obtuvo una ayuda para la elaboración de un proyecto de investigación por importe de 163.000 euros. En dicho proyecto participaban también el Instituto del Agua-UGR y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, siendo la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Granada S.A. la coordinadora y responsable ante la Administración de la realización del proyecto y de la justificación de los gastos, tal y como se establecía en el apartado e) de las condiciones generales de la concesión de la ayuda.

Pues bien, de la documentación aportada en el expediente administrativo se constata que la Empresa EMASAGRA remitió al Ministerio de Ciencia y Tecnología el 30 de abril de 2003, una memoria técnica del proyecto y las fichas de justificación de gastos y pagos y las factura y justificantes de pagos, si bien dicha documentación se refería tan solo a los gastos en materiales de una de las empresas colaboradoras en el proyecto (Instituto del Agua de la Universidad de Granada) por importe de 13.000 # y una ficha de gastos de personal del citado Instituto.

La Administración, en fecha 3 de marzo de 2004, le comunicó que la documentación remitida era insuficiente y le especificaba la documentación pendiente, aclarando que "Deberán enviar la documentación solicitada del coordinador y de los dos participantes. Además, según se indican en las condiciones técnico económicas la justificación del gasto deberá acompañarse de un informe realizado por la empresa auditora inscrita en el ROAC". Se produjeron nuevos requerimientos por parte de la Administración: el 4 de mayo de 2004 se especificaba, aun con mayor detalle, la documentación pendiente de aportar aclarándose que debería aportar "Informe de la empresa auditoria externa inscrita en el ROAC; las fichas de control de la empresa EMASAGRA y del CSIC; justificantes de pago de estas dos últimas empresas; certificado de retenciones del personal que imputa horas en el proyecto de EMASAGRA y del CSIC; y el TC2 del personal que imputa horas en el proyecto EMASAGRA y del CSIC"; y con fecha 18 de mayo de 2004 se produjo un nuevo requerimiento administrativo, en el que se solicitaba de nuevo "el informe realizado por una empresa de auditoria externa inscrita en el ROAC y las fichas de control de EMASAGRA y del CSIC y la de personal con las horas imputadas de la Universidad de Granada".

Finalmente se elaboró un informe económico en el que se consideró que, a la vista de la documentación presentada, tan solo se había justificado 12.522,21 # por gastos materiales del Instituto del Agua de la Universidad de Granada, sin que se considerase justificado ni los gastos de personal de esta última entidad ni los gastos realizados por las otras dos empresas colaboradoras.

La empresa aduce, en sede contencioso-administrativa, que aportó la documentación que le fue requerida el 15 de mayo de 2004, incluyendo las fichas de control de gastos correspondientes a las tres entidades colaboradoras, copias de las facturas de las tres entidades y los justificantes del pago de dichas facturas, así como certificados de retenciones del personal que imputaron horas en el proyecto de las citadas empresas y el detalle del cálculo de coste hora aplicados a los trabajadores contratados para el proyecto. Y que si bien no remitió la auditoria externa realizada por una empresa inscrita en el ROAC es porque no lo consideró necesario y no constaba en la relación de documentos que la Administración le pidió el 3 de marzo de 2004.

Pues bien, a tal efecto cabe señalar que la remisión de dicha documentación no consta acreditaba en el expediente administrativo ni en sede contencioso-administrativa, pues si bien consta que el 15 de mayo de 2004 envió al Ministerio de Ciencia y Tecnología un paquete por vía postal Express, no consta el contenido de la documentación remitida con el mismo. Y aunque puede deducirse que envió parte de la documentación requerida, dado que en el posterior requerimiento que realiza la Administración a la citada empresa, fechado el 18 de mayo de 2004, se solicita menos documentos que en el anterior, lo cierto es que la Administración siguió insistiendo en que no se habían remitido "las fichas de control de EMASAGRA y del CSIC y la de personal con las horas imputadas de la Universidad de Granada", sin que la entidad recurrente haya demostrado en este procedimiento que así lo hizo.

Y por lo que respecta al informe realizado por una empresa de auditoria externa inscrita en el ROAC la propia demandante admite en su demanda que no remitió dicho informe, por cuanto consideró que no era necesario aportarlo y dado que la Administración no le recordó la necesidad de enviarlo en el requerimiento que le hizo el 3 de marzo de 2004. Ninguna de estas alegaciones pueden ser aceptadas pues la necesidad de incorporar este informe ya constaba claramente como necesario en las condiciones técnico económicas de la concesión de la ayuda (folio 11 del expediente administrativo). Por otra parte, la Administración en los diferentes requerimientos que le dirigió a la empresa, incluido el realizado el 3 de marzo de 2004, le recordó la necesidad de aportarlo, insuficiencia que ya justificaría, por sí misma, la conformidad a derecho de la revocación parcial de la ayuda y la obligación de reintegro".

Finalmente en el CUARTO dice "Tan solo cabe señalar que el intento de justificar extemporáneamente la realización del gasto mediante la aportación de la documentación pertinente, bien al tiempo de interponer el recurso administrativo bien en sede contencioso-administrativa, no desvirtúa la conclusión alcanzada, pues tal y como hemos tenido ocasión de razonar anteriormente la documentación necesaria ha de ser aportada en el momento oportuno y no en otro momento posterior, pues las empresas que reciben este tipo de ayudas asumen voluntariamente la obligación de justificar los desembolsos realizados en el tiempo y forma marcados por la concesión de la ayuda, de modo que se permita la necesaria comprobación administrativa dada la naturaleza pública de los fondos utilizados y al carácter condicional de la ayuda concedida. Sin que conste que la empresa recurrente, pese a los numerosos requerimientos que la Administración le dirigió en tal sentido, presentase en tiempo y forma la documentación necesaria al efecto".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 82 de la Ley General Presupuestaria en relación, al artículo 81.9 de la misma Ley ya que el texto legal no tipifica o sanciona la justificación fuera de plazo sino la falta de justificación del empleo dado a los fondos públicos.

Adiciona la infracción del art. 231 LEC por analogía con cita de la STC 182/03, de 20 de octubre .

1.1. Objeta el motivo el Abogado del Estado. Dice, que la Ley General Presupuestaria de 1977 que se invoca, en su art. 81.9, claramente sancionaba con el reintegro de las cantidades percibidas, los supuestos de incumplimiento de la obligación de justificación, y, por si hubiese alguna duda, ello se reiteraba en la Orden de 7 de marzo de 2000 que regulaba las bases, régimen de ayudas y la gestión del programa PROFIT, en cuyo marco se concedió la subvención ahora cuestionada y que establecía un plazo muy concreto para la justificación de la inversión. Todo ello se explica con claridad en la Sentencia recurrida.

Añade que en el mismo sentido se expresa el art. 37.1.c) de la vigente Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, (aplicable a la vista de su Disposición Transitoria Segunda 3 .).

Señala además la contundencia de la jurisprudencia de la Sala 3ª reflejada en la sentencia de 2 de diciembre de 2008 por remisión a la de 12 de marzo de la misma fecha.

Refuta la aplicación del principio de proporcionalidad dada la reiteración en el retraso pese a los requerimientos de la administración.

Rechaza la pretendida infracción del art. 231 LEC no esgrimido en instancia.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Alega también infracción del art. 11 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ya que EMASAGRA, SA era representante las beneficiarias, Instituto del Agua de la Universidad de Granada y CSIC .

Rebate el motivo el abogado del estado al considerarlo una cuestión nueva no argüido en instancia.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente por lo que no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas subsanando omisiones producidas en instancia ( sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).

Si atendemos a los criterios que acabamos de exponer sobre el recurso de casación hemos de pronunciarnos ya sobre la improsperabilidad parcial del primer y del segundo motivo tal cual objeta la administración estatal.

Nada alegó EMASAGRA respecto a que solo fuera representante de otros entes u organismos. Constituye, pues, cuestión nueva.

Resulta improsperable el alegato del art. 231 LECI, respecto a la subsanación de actos procesales, cuando se trata de un procedimiento administrativo que, en su caso, se regiría por el art. 71 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre .

Dejamos consignado en el primer fundamento que las sentencias que la Sala de instancia toma como referencia para resolver el supuesto de autos han sido, finalmente, confirmadas por esta Sala al resolver los recursos de casación formulados contra las mismas.

Y, además, se trata justamente de la doctrina esgrimida específicamente por el Abogado del Estado al oponerse al recurso de casación. Resulta por tanto relevante reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008, recurso de casación 2181/2006, que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 .

resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria, tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.

El motivo de casación se centra en el carácter sancionador de la orden de reintegro, en coherencia con lo cual se cita como infringido el artículo 82 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria . Ya hemos afirmado, sin embargo, que la exigencia del reintegro debida al incumplimiento de condiciones no tiene aquel carácter punitivo y que su base legal se encuentra en el artículo 81.9 del citado texto refundido cuya interpretación, repetimos, permite imponerla, en principio, como respuesta al incumplimiento de la obligación de justificación, encuadrando en tal concepto la falta de acreditación temporánea del empleo dado a los fondos públicos.

Fijada en estos términos la doctrina aplicable, queda por analizar si en el caso de autos la exigencia de reintegro total del anticipo reembolsable fue proporcionada al incumplimiento de la obligación ya referida. Y sobre ello versa precisamente el siguiente motivo casacional.

[...] C) En los apartados tercero y cuarto del motivo que analizamos se refiere a la "no aplicación del principio de proporcionalidad", y ello desde una doble perspectiva: en cuanto vulneración del principio como tal, al "dar el mismo tratamiento al que incumple la presentación en plazo de una documentación administrativa, habiendo ejecutado el proyecto, que al que no cumple y no ejecuta el proyecto subvencionado"; y en cuanto "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva". Este último enfoque es claramente rechazable pues la tutela judicial se respeta cuando el tribunal, cumplidos todos los trámites procesales de modo adecuado, da una respuesta de fondo a las pretensiones de las partes, aunque sea desestimatoria.

El tratamiento y las implicaciones del principio de proporcionalidad al caso de autos requiere, sin embargo, un análisis más detenido.

[...] La particularidad del caso ahora enjuiciado es que, como ya dijera el tribunal de instancia en la sentencia impugnada, "el cumplimiento manifiestamente tardío en lo temporal" no quedaba "avalado [...] por una causa razonable y justificada pues la recurrente no ha concretado en qué consiste 'el error administrativo' que por su parte le llevó a ello, sustrayendo con ello la posible valoración de tal circunstancia por la Sala."

A diferencia, pues, de lo sucedido en el supuesto resuelto por nuestra sentencia de 6 de junio de 2007, en el presente no se ha alegado ni probado que el incumplimiento del plazo de justificación (que fue de ocho meses) se debiera a alguna razón distinta de la mera falta de diligencia del beneficiario de la ayuda en la gestión de los fondos públicos que se le entregaron, ni que concurriesen circunstancias excepcionales explicativas de las razones de su actitud. En ningún momento, por lo demás, el interesado solicitó de la Administración -como podía haber hecho- la ampliación del plazo para presentar la justificación documental a que venía obligado.

En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a "sanar" la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido".>>

Con anterioridad en la STS de 27 de septiembre de 2006, recurso de casación 1127/2003 también había sido desestimado un recurso de casación frente a una sentencia que confirmaba el acuerdo de declaración de incumplimiento de una Base de una Orden por no justificar el empleo de una subvención, mediante la aportación de la correspondiente documentación, ni en el plazo fijado por la misma ni tras ser requerida su justificación mediante trámite de audiencia.

Debe por estas mismas razones, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, rechazarse el motivo de casación, máxime, cuando la justificación se practicó pasado más de siete meses de terminación del plazo previsto para acreditarlo, y cuando ya se había dictado una primera resolución revocatoria del anticipo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,