ATS 1476/2009, 4 de Junio de 2009

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª, Gijón), en el Rollo de Sala 10/2005

dimanante del Sumario 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villaviciosa, se dictó sentencia, con fecha 20 de noviembre de 2007, cuyo Fallo tiene el tenor literal siguiente:

" QUE DEBEMOS ABSOL VER Y ABSOLVEMOS libremente a Ana María del delito del que viene siendo acusada en esta causa, declarando de oficio 1/9 parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a:

1. - Juan Ramón, como autor responsable de un DELITO LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño y que no causan daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ante el mismo tiempo y MULTA DE TREINTA MILLONES DE EUROS, Y al pago de 1/9 parte de costas procesales.

2. - Lorenza, como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y MULTA DE TREINTA MILLONES DE EUROS, Y al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

3. - María Esther, como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE TREINTA MILLONES DE EUROS, y al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

4. - Ezequias, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago 1/9 parte de las costas procesales.

5. - Mauricio, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, y al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

6. - Jose Miguel, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

7. - Basilio, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

8. - Gabino, como autor penalmente responsable de un DELlTO CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de 1/9 parte de las costas procesales".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la defensa de Mauricio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset, articulado en los siguientes motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, conforme también prevé el art. 852 LECrim por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE. 2 ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, conforme también prevé el art. 852 LECrim por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales recogido, entre otros, en el art. 24.1 CE, art. 12 DUDH, art. 7 PIDCP y art. 8 CEDH. 3 ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, conforme también prevé el art. 852 LECrim por haberse vulnerado la inviolabilidad de domicilio, derecho consagrado en el art. 18.2 CE. 4 ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, conforme también prevé el art. 852 LECrim por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales recogido en el art. 24.1 CE, produciéndose indefensión. 5 ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, conforme también prevé el art. 852 LECrim por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. 6 ) Al amparo del art. 849.1º LECrim, infracción de ley, por vulneración de precepto penal sustantivo, así 24.2 CE ; 27 y siguientes CP; 668,691, 696, siguientes y concordantes de la LECrim; 741 LECrim. 7) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim. 8 ) Al amparo del art. 851.3º LECrim, quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de debate de la acusación y defensa.

La defensa de Lorenza interpuso recurso de casación mediante la presentación de escrito por el Procurador de los Tribunales Dª Valentina López Valero, alegando los siguientes motivos: 1) Al amparo del art. 852 LECrim, en conexión con el art. 24 CE y 849.1º LECrim, por insuficiencia de prueba. 2) Al amparo del art. 852 LECrim, en conexión con el art. 24 CE y 849.1º LECrim, por indebida aplicación del tipo del art. 368 CP en lo que se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud. 3) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación dela art. 28 CP y falta de aplicación del art. 29 CP. 4 ) Al amparo del art. 852 LECrim, en conexión con el art. 14 CE y 849.1º LECrim, por falta de aplicación de la regla 1ª del art. 66 CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, se aduce vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 CE dado que el auto de fecha 18-02-05 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo, autoriza la intervención del teléfono de Mauricio sin indicar a quién pertenece y sin motivar la intervención y ni tan siquiera reproduce la relación de hechos y argumentos expuestos en la solicitud policial. Posteriormente, por auto de fecha 17-03-05 se prorroga la intervención de escucha y grabación sin subsanar la ausencia de motivación del auto de autorización y sin estar cotejada la escucha inicial, lo que no se produce hasta el 21-04-05 cuando ya hay implicados en prisión y están todos imputados.

En cualquier caso sería nula la prórroga ya que la solicitud policial ni tan siquiera reitera argumentos, y por ende, serían nulas todas las pruebas que traigan causa directa o indirecta de esa prórroga.

2. Es evidente que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Por otra parte, si el Juez de Instrucción se ha remitido a informes policiales con suficiente consistencia, como para acreditar desde el punto de vista de la experiencia criminalística suficientes motivos de sospecha, la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión (STC 171/1999, por todas, y STS 125/2007 ).

3. Pues bien, en el presente caso, la sentencia de instancia, resuelve, como cuestiones procesales al fondo, las mismas cuestiones suscitadas por el recurrente en este primer motivo, en concreto en el FD 3º apartado A.1, donde cumplidamente, tras realizar un completo análisis de la jurisprudencia del TS y TC relativo a la validez de la motivación por remisión o por referencia al informe policial en las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica, desciende al caso concreto de Mauricio . No puede prosperar la nulidad alegada, ya que el auto de fecha 18-02-05 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo contiene una motivación por remisión al escrito de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco, Sección estupefacientes, cuando solicita la intervención del número NUM000, identificando perfectamente a su titular, con DNI, filiación y domicilio, y relacionándolo con las diligencias especiales que se estaban practicando para esclarecer hechos sobre la presunta comisión de un delito contra la salud pública; solicitándose en ese mismo auto, la prórroga de la intervención de otros teléfonos de personas investigadas, en concreto de Basilio, dando constancia de hasta tres conversaciones telefónicas entre éste último y el Sr. Mauricio, existiendo sospechas de que el recurrente provee de sustancias estupefacientes a Basilio .

Existe una investigación muy avanzada cuando se solicita la intervención del teléfono de Mauricio, aportándose al Juez instructor datos más que suficientes para tener sospechas fundadas de que el recurrente pueda dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes.

De ello se desprende que el oficio policial no se basaba en simples intuiciones sino en investigaciones, con resultados objetivos, acompañándose nombres, lugares y fechas, circunstancias verificables en todo momento; de ahí que sea posible afirmar que las intervenciones telefónicas no tuvieron una finalidad de prospección para obtener indicios, ya que estos ya existían, sino certezas sobre aquellos extremos que fueron aportados por la policía.

A la vista de todo ello, se llega a la conclusión de que la resolución habilitante, puesta en relación con la solicitud adecuadamente explícita de la Policía actuante en la investigación del caso, está suficientemente fundada.

Por otro lado se realizan alegaciones relativas a irregularidades en la foliación irrelevantes y que no afectan al derecho constitucional invocado.

El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En segundo lugar, se denuncia la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales recogido en el art. 24.1 CE, art.12 DUDH, art. 7 PIDCP y art. 8 CEDH, todo ello en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones alegada, en el sentido de ausencia de control judicial de las intervenciones y escuchas, tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Así, expone una serie de supuestas irregularidades como un cotejo parcial de las llamadas telefónicas que constan en el CD 1, ausencia de algunos mensajes y algunas llamadas, cotejo muy posterior en el tiempo a la intervención y escucha, falta de la relación de llamadas que elabora la policía, concesión de prórroga sin cotejo de la intervención anterior, no indicación de hora y día de comienzo del CD 2 y simple transcripción de los SMS o mensajes telefónicos en el juicio oral sin acompañar soporte de los móviles, es decir de la tarjeta. Se solicita la nulidad de la prueba de los mensajes (SMS).

2. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 ) tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión. (STS de 23 de marzo de 2005 ).

   Por otra parte, no puede confundirse (STS de 21-7-00 ) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medida. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 3-12-2004 ).

3. La sentencia de instancia, en el apartado A..2 del FD 3º, tras desestimar la nulidad interesada de la intervención telefónica del teléfono de Mauricio en el apartado A..1, se centra en la alegada ausencia de control judicial de las escuchas, habiendo en sede casacional, reproducido mimeticamente las mismas argumentaciones que fueron rechazadas, por cierto, de manera harto detallada y motivada, por la AP de Asturias, Secc. 8ª.

   Reiteramos que la necesidad de que el Juez conozca el estado de la investigación no supone que, con anterioridad, proceda a la audición de todas las cintas y escuchas para acordar el mantenimiento de la medida de intervención, bastando un conocimiento suficiente a través de los informes que le aporta la policía para considerar razonable y proporcionado el continuar con las escuchas. En la transcripción de las conversaciones que aporta la policía, se incluyen exclusivamente las relevantes para la causa en relación con el delito investigado, llevándose las cintas originales al plenario donde se escuchan y la defensa puede solicitar la reproducción de los pasajes que sean de su interés.

   A la vista del contenido de los tomos III, IV y V del Sumario se dispuso de cintas grabadas, trascripciones de las mismas e informes policiales, no siendo imprescindible que se cuente con la trascripción de todas las conversaciones, aportándose por la policía las relevantes para la causa en relación con el delito investigado, constituyendo el verdadero medio de prueba las cintas originales oídas en el juicio oral, donde se puede solicitar por la defensa la audición de todas las conversaciones, incluidas las que no estén en los informes de la policía. Es irrelevante el momento en que se efectúa el cotejo por el Secretario judicial, relativo a que las cintas o soportes originales entregadas al Juzgado coinciden, en contenido, momento e intervinientes, con las trascritas en sus informes por la policía. En cuanto al contenido de los SMS trascritos por la policía, el recurrente no impugna su contenido, sino la falta de soporte de los móviles en el acto de la vista oral que impidió su comprobación. Entendemos que es intrascendente dicha alegación, pues no habiéndose acreditado indefensión material, el motivo no puede prosperar.

   Procede, por todo ello, el inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio recogida en el art. 18.2 CE pues, el apartamento registrado en Laredo, pertenece al hijo del recurrente y dicha diligencia se realizó siete horas después de la detención de Mauricio, quién utilizaba en alguna ocasión dicha vivienda. Por otro lado el registro se efectuó sin la presencia del titular-propietario o de un representante.

2. Como dice la sentencia de esta Sala nº 405/2004 14-3 en relación con la motivación del Auto de entrada y registro: "Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ), aunque de forma excepcional".

   La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STS 30-1-03 ).

3. Pues bien, en el presente caso, dada la doctrina expuesta, pese a que se alega la vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio, sin embargo en realidad, se denuncian una serie de irregularidades que afectan a cuestiones de legalidad ordinaria. Así, aspectos relativos al art. 569 LECrim y concordantes, como es la no presencia del interesado, cuando, de hecho, aún siendo titular registral el hijo del recurrente, no se ha negado que Mauricio fuera quién utilizaba el apartamento de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Laredo y fuera quién estuvo presente en la diligencia de entrada y registro cuando ya estaba detenido.

   El acta original obrante a los folios 1544 y 1545 de las actuaciones, autorizada bajo la fe pública judicial y firmada por los presentes en el registro, textualmente, tal y como reproduce el FD 2º, apartado B de la sentencia de instancia, dice: " se han constituido en el domicilio indicado de D. Mauricio sito en la DIRECCION000 nº NUM001 ", cuya entrada había sido autorizada en auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo y: "se acuerda la entrada y registro en el domicilio de D. Mauricio, sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Laredo (Cantabria), titularidad de Jon, utilizado por Mauricio "...( folios 1466 a 1471).

   La apertura del apartamento con las llaves que fueron aprehendidas a otro detenido no es relevante, cuando, en otro caso la policía pudo abrir por la fuerza el domicilio objeto de la diligencia de entrada.

   Las irregularidades denunciadas ni son tales, ni suponen vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio, no habiéndose producido indefensión que motive la nulidad de la diligencia de entrada y registro. Se garantizó la presencia del detenido, lo que determina la irrelevancia de la ausencia del titular de la vivienda, así como la presencia del Secretario judicial.

   Resumiendo, la diligencia de entrada y registro fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 CE, al venir amparada por el Auto justificativo de la injerencia en el derecho fundamental, por lo que su legitimidad constitucional quedó garantizada.

   El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales del art. 24.1 CE, haciendo referencia a cuestiones que reiterara en los motivos 7º y 8º de su escrito de casación. En concreto, se considera que no había análisis de la cocaína incautada en el apartamento de Laredo. Salvo el informe policial, no existe pericial oficial de Sanidad de Vizcaya ya que ésta se remitió 13 días antes del comienzo de la vista oral, vía fax . Existen contradicciones entre el informe policial, que recoge una pureza del 77,5% y Sanidad de Vizcaya, que recoge una pureza del 30%. Lo que evidencia una absoluta indefensión que se puso de manifiesto por la defensa en su informe oral en el plenario.

2. Reiterando lo expuesto ut supra relativo a la tutela judicial efectiva, además, no puede olvidarse que esta Sala, (STS 10-1-2003, por vía de ejemplo), -haciendo suya la doctrina a su vez conformada por reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional - estima que, para que se produzca una vulneración del derecho fundamental de interdicción de la indefensión, "resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio, y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero, entre otras). Como recuerda la STS nº 2153/2001, de 15 de noviembre, "no basta la existencia de algún defecto o irregularidad procesal si no conlleva la privación o menoscabo, negación o limitación del derecho de defensa en un proceso con todas las garantías (en este sentido SSTC 90/1988, 181/1994 y 20/1998 )"

3. La contradicción alegada entre el informe de los funcionarios de policía y las conclusiones del Ministerio Fiscal, con los hechos probados de la sentencia que exponían que "el 13 de abril de 2005 ... Juan Ramón,..., le llevó a Mauricio 4 kgs de cocaína (4.001,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 30%, valorados en 120.000 euros) que dejó en el chalet de la DIRECCION000 nº NUM001 ...", se basa en la discordancia con el FD 5º, apartado E.10 de la sentencia, que alude al informe pericial de los 4 paquetes de cocaína que se localizaron en Laredo obrante a los folios 1838 a 1841, ratificados en el plenario por los funcionarios de Policía nº NUM002 y NUM003, y folios 2440 a 2443. Según el recurrente, ese informe contiene una riqueza del 77,5 % y no se tiene informe de Sanidad de Vizcaya hasta 13 días antes de la vista oral donde consta una riqueza del 30%, sin que la defensa tuviere conocimiento del mismo hasta el mismo acto del plenario, llegando el Ministerio Fiscal a cambiar su calificación provisional en base al fax remitido, al rebajar la pureza a un 30% en sus conclusiones definitivas.

Respecto a la ausencia de traslado a la defensa de dicho informe, emitido 2 años y medio antes por Sanidad de Vizcaya que, sin embargo no se envió al órgano sentenciador hasta 13 días antes de la vista oral, no consta protesta de la defensa, petición de suspensión de la vista oral o de nuevas pruebas para contrastar la nueva información recibida ; pureza del 30% que correctamente consta en los Hechos probados de la sentencia, habiendo existido, sencillamente, una diferencia en relación con las conclusiones provisionales del MF que, más tarde, modificó en sus conclusiones definitivas. Más allá de las alegaciones genéricas realizadas por la defensa en su informe final, no existe indefensión material que suponga vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se impetra de Jueces y Tribunales pues, en todo momento, se pudieron formular preguntas y aclaraciones a los peritos que ratificaron el informe de analítica de droga en el plenario, además de que se trataba de una rebaja de la riqueza de la cocaína incautada, lo que en su caso, resultó más beneficioso para el condenado, corrigiendo el Ministerio Fiscal su inicial calificación.

En definitiva, la queja del recurrente, no conllevó la privación o menoscabo, negación o limitación del derecho de defensa en un proceso con todas las garantías.

El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 885.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de fundamento.

A) Infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE al existir una nulidad radical de todas las pruebas recogidas en la sentencia para establecer la condena de Mauricio . Reproduce las infracciones alegadas en los motivos 1º a 4º de su recurso de casación y centra el núcleo del motivo 5º en el hecho de que la sentencia recoja, como elemento esencial probatorio, la propia aceptación de una serie de inculpados de la nueva pena solicitada por el MF después de llegar a un pacto previo al comienzo de la vista oral, para eludir la pena de prisión.

En definitiva, se considera no probada la comisión de un delito contra la salud pública a la luz de la nulidad de las pruebas practicadas, en conexión con los anteriores motivos aducidos, así como la carencia de valor incriminatorio de las declaraciones de los coimputados. Considera que el pacto alcanzado no incluía la aceptación del relato de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, no pudiendo servir como prueba contra el Sr. Mauricio, las declaraciones efectuadas por el resto de coacusados que sólo deben valer para ellos mismos y en lo que a ellos respecta.

2. Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 CE, que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (SSTS 362/2007 y 407/2007 ).

3. El apartado E del FD 5º de la sentencia impugnada se refiere al acervo probatorio existente frente a Mauricio, lo que se enumera hasta en un total de 11 apartados citándose la confesión, no exculpatoria en el plenario, de los coacusados, Juan Ramón, Jose Miguel, Ezequias y Basilio ; intervenciones telefónicas cuyas grabaciones se escucharon en el plenario; detención de Mauricio horas después de mantener conversación de contenido incriminatorio, con Juan Ramón con ocupación de importante cantidad de dinero en metálico (48 billetes de 50 euros sujetos con una goma así como 13 billetes de 50 euros y 8 billetes de 20 euros en la cartera); detención ese mismo día de Juan Ramón, tras salir del inmueble de Laredo, ocupándosele una tableta de 200 gramos de hachís; registro efectuado en la DIRECCION000 nº NUM001 de Laredo ocupándose una bolsa conteniendo 4 paquetes cerrados con cocaína, bolsas de plástico, dinamómetro y balanza de precisión; registro efectuado en la C/ DIRECCION001 nº NUM004, NUM005 de Bilbao con hallazgo una pequeña balanza, 5 bolsas de plástico con hierba y otra con hierba y una bolsita de sustancia de color blanco; pericial relativa a los análisis de las sustancias aprehendidas y, finalmente, antecedentes penales del Sr. Mauricio .

La declaración coincidente, no de uno, sino de varios coimputados refuerza la culpabilidad del recurrente; tomando como elemento de valoración no sólo estas declaraciones, sobre cuyo valor se insiste en el siguiente motivo, sino la documental obrante en la causa resultado de las intervenciones telefónicas y diligencias de entrada y registro efectuadas, que fueron consecuencia de la investigación previa policial, así como el resto de testificales y periciales.

Por tanto, se constata que para alcanzar su conclusión el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente y válidamente obtenida, ajustándose los juicios de inferencia realizados y la motivación efectuada para fundamentar la condena del acusado a los cánones de racionalidad exigibles, no apreciándose pues vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado -recurrente. Textualmente, por su carácter descriptivo, reproducimos el juicio de inferencia realizado por el órgano a quo en el FD 5º apartado E in fine de la sentencia: "Es decir, si Mauricio -condenado anteriormente por tráfico de drogas-, el día 13 de abril de 2005 habla con Juan Ramón -quién confiesa su dedicación al tráfico ilícito- y le dice "que le traiga cuatro" y que él le deja lo de su mujer; si horas más tarde Juan Ramón es visto entrar en el chalet de Mauricio, si después de salir de dicho inmueble se le detiene portando una tableta de que resultó ser hachís; si tras la salida de Juan Ramón se registra el indicado chalet, y se ocupan 4 paquetes, conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína; si en el momento de su detención, a las pocas horas de haber mantenido conversación con Juan Ramón, Mauricio portaba 3150 euros distribuidos en billetes y en lugares diferentes y, finalmente, si cuatro coacusados le implican en el tráfico de estupefacientes, sólo se puede concluir su participación en el delito en cuestión."

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Viene a insistir este motivo, esta vez bajo el prisma de la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, en que el acuerdo alcanzado con el Ministerio Fiscal por varios de los inculpados, no puede tener la consideración de prueba de cargo para condenar al Sr. Mauricio . Así considera infringido el art. 24.2 CE en lo que se refiere a la utilización de los medios de pruebas pertinentes para su defensa, derecho a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia; el art 27 y concordantes CP referentes a los autores de los delitos; arts 688, 691 y 696, siguientes y concordantes de la LECrim, referente a la práctica de la prueba en la vista oral, en concreto la confesión de los procesados y, por último, el art. 741 LECrim referente a la apreciación del Tribunal en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio.

2. Es conocida la doctrina de esta Sala de Casación (víd. STS nº 560/2.007, de 22 de Junio ) por la que en principio hay que considerar válida como prueba de cargo, esto es, apta para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de uno o varios coimputados; sin embargo hay que tener en cuenta los límites que a tal doctrina viene imponiendo en los últimos años la jurisprudencia: 1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de las facultades que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE de no declarar contra sí mismos y de no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC nº 57/2.002 ); 2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con esta sola prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración; 3º. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado; 4º. Con el calificativo de "externos" se hace referencia a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado; 5º. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no se puede concretar más apriorísticamente, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto: basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones; 6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado: el que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido, de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo; 7º. Esta corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y, concretamente, respecto del hecho o hechos por los que viene acusado: es decir, no basta con corroborar la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida, sino que la corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes; y, finalmente, 8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

   La doctrina expuesta se refiere, obviamente, a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena. Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el Tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esta perspectiva de la suficiencia razonable.

3. Efectivamente, se recoge como prueba de cargo, las declaraciones no exculpatorias de los acusados Juan Ramón, Jose Miguel, Ezequias y Basilio, haciendo suyas las peticiones y conclusiones del Ministerio Fiscal en lo que a ellos respecta y habiéndose moderado la pena a los mismos por el reconocimiento de los hechos en que participaron.

   Discrepa el recurrente en torno a que estos coacusados lo hicieron en su propio beneficio, y en el acto del juicio oral no contestaron a ninguna pregunta ni ampliaron la expresión de conformidad ni aceptaron la relación de hechos del Ministerio Fiscal. Una interpretación extensiva supondría contradecir lo manifestado a lo largo de la instrucción procesal, pues en ningún momento dichos coimputados realizaron declaraciones inculpatorias contra Mauricio .

   La confesión realizada por los coimputados no se hizo en el marco de una conformidad, sino que se reconocieron los hechos en los que habían participado, celebrándose el juicio para todos los acusados; versiones de los hechos que fueron confirmadas por el resultado de las intervenciones telefónicas y diligencias de entrada y registro; pruebas declaradas válidas. La confesión emanada de los coimputados referidos, aún cuando obedezca a un trato más favorable con el Ministerio Fiscal, incrimina al Sr. Mauricio de lleno, bien como socio de Jose Miguel en la distribución de cocaína, como comprador de cocaína a Juan Ramón, proveedor de Basilio o dando indicaciones a Ezequias para recoger la droga.

   Estas declaraciones, aún cuando afectan a los declarantes exclusivamente en lo que atañe a la reducción penológica, aceptando las conclusiones del MF, más no en cuanto a la intervención en los hechos del recurrente, es indudable que suponen declaraciones objeto de valoración por el Tribunal de instancia, como así hizo, habida cuenta de que se trataba de manifestaciones vertidas en el juicio oral, que valoró en conciencia bajo el principio de inmediación junto al resto de pruebas incriminatorias existentes, expuestas en el motivo anterior, pudiendo, además, la defensa del recurrente formular a los coacusados las preguntas que considerase pertinentes. No existe indefensión material y las declaraciones de los coacusados no son la única prueba incriminatoria tenida en cuenta, a la luz del contenido de las intervenciones telefónicas así como el hallazgo en la vivienda utilizada por el Sr. Mauricio de 4001,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 30%.

   El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Error en la apreciación de la prueba basada en documentos que consten en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando como particulares: Escrito de Jefatura Superior de Policía del País Vasco de 17-02-05 solicitando prórrogas e intervenciones telefónicas; Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo de 18-02-05 ; Auto de prórroga de 17-03-05 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo ; cotejo del CD 1, folio 1266; diligencia de constancia del Secretario judicial del Juzgado de Baracaldo 5-05-05, folio 1432; cotejo del Juzgado de Villaviciosa, folio 1967 ; diligencia de entrada y registro a los folios 1645 y 1646; informe policial de droga, folios 1837- 1840; fax de Sanidad de Vizcaya remitido el 3-10-07; actas de remisión de la Policía, folios 1750,1752,1753 y 1754; actas de recepción de alijos, folio 1751 y acta de destrucción de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya. B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. A través del error en la apreciación de la prueba se pretenden reproducir todos y cada uno de los motivos anteriormente analizados, como son la ausencia de motivación y control judicial de resoluciones judiciales limitativas de derechos, irregularidades en la diligencia de entrada y registro o ausencia de análisis de la droga incautada. El recurrente parece desconocer los presupuestos del motivo empleado toda vez que no se designan documentos literosuficientes a efectos casacionales, sino documentos intraprocesales, nacidos en el seno del proceso o partes de atestados o informes policiales, que no son indicativos de error en la apreciación de la prueba por el órgano a quo ni de que éste se haya apartado de su contenido, partiendo de la validez de la entrada y registro cuestionada, de las intervenciones telefónicas y de la pericial analítica de la droga .Y, por otro lado, atañen a aspectos que se han ido contestando en la presente resolución.

El motivo no puede prosperar de conformidad con el artículo 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECrim por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de debate de la acusación y la defensa. En concreto, fue objeto de debate y no se recoge en la sentencia ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos la indefensión generada por la remisión del informe de sanidad de la droga incautada 13 días antes del comienzo de la vista oral sin dar traslado a la defensa; circunstancia expuesta en el informe final de la defensa, de gran importancia puesto que sin análisis de la droga no se pudo comprobar su naturaleza, riqueza y si existe agravación por cantidad de notoria importancia.

2. El motivo hace referencia a la denominada incongruencia omisiva, siendo doctrina reiterada de esta Sala -por todas, SSTS nº 1.094/2.006, de 20 de Octubre, y nº 1.008/2.006, de 19 de Octubre- que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS nº 2.026/2.002, de 2 de Diciembre, se declara que la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un « vicio in iudicando » que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

3. De nuevo, pero por un cauce distinto, se pretende impugnar el análisis de la droga efectuado, aprovechando el desfase entre el informe policial y el análisis de Sanidad de Vizcaya, en lo que se refiere a la riqueza de la cocaína incautada; circunstancia que se analizó en el Razonamiento jurídico Cuarto de la presente resolución, sin que se haya producido indefensión material alguna y sin que se corresponda el desarrollo del motivo con la vía utilizada.

No se trata de una cuestión formalmente introducida en tiempo y forma a la que no se haya dado respuesta, sino de comprobar si existió lesión del derecho de defensa por haberse tenido conocimiento del informe de sanidad de la droga incautada en el acto del plenario, en el que comparecieron los peritos firmantes del mismo para su ratificación. Conocimiento tardío que fue lo que se protestó en el informe final de la defensa, sin que exista indefensión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías habida cuenta de la posibilidad de interrogar a los peritos y de la introducción del informe garantizando la oportuna contradicción.

El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de fundamento. RECURSO DE Lorenza

Al amparo del art. 852 LECrim, en conexión con el art. 24.2 CE y 849.1 LECrim, se denuncia insuficiencia de prueba de cargo, ya que de la apreciación racional de todo lo obrante en la causa, a lo sumo, podría deducirse que la recurrente conocía y consentía la actividad de su entonces compañero sentimental Juan Ramón, pero en ningún caso que participara directamente en la actividad de tráfico de cocaína.

Las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia impugnada relativas a Lorenza no se derivan de prueba alguna que conste en la causa o se haya practicado en el juicio oral, a excepción del único hecho cierto de que el día 5 de marzo de 2005 Juan Ramón realizó un viaje a Laredo acompañado por Lorenza .

2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ).

   La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

3. Las pruebas en que se ha basado el tribunal de instancia para condenar a Lorenza se describen en el FD 5º apartado B, enumerándose un total de 11 elementos probatorios, todos cuestionados por la recurrente negando fuerza de convicción a los mismos, dado que la presencia de la importante cantidad de cocaína, dinero en efectivo y demás instrumentos en el domicilio común que compartía con Juan Ramón desde hacía 5 ó 6 años, a lo sumo, evidencia, a su juicio, que conocía que su pareja se dedicaba al tráfico de cocaína; la libreta de notas contables también hallada y referida al plural "nosotros" se refería a Juan Ramón y su madre no a la recurrente, y, finalmente las conversaciones telefónicas y el viaje a Laredo, a lo sumo probaría su participación en el tráfico de hachís. Sin embargo, estimamos que la inferencia realizada por el tribunal de instancia es acorde a las máximas de experiencia siendo racional presuponer la participación en el tráfico ilícito de estupefacientes de Lorenza dados los hechos resultados acreditados que derivan del resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio que habitaba en Quintes, Villaviciosa: hallazgo de droga diversa en cantidades importantes, debidamente analizada (6.982,00 grs. de cocaína con una riqueza base de 77,90 %; 915,00 grs. de hachís con una riqueza en THC de 17,90%; 2,70 grs. de cocaína con una riqueza base de 76,30%; 12,06 grs. de cocaína con una riqueza base de 82,30%; 1,57 grs. de cocaína con una riqueza base de 78,60% y 18,9 grs. de cannabis sativa con riqueza en THC de 18,80%); sustancias repartidas en distintas estancias de la casa, entre ellas en el dormitorio donde dijo dormir la acusada; igualmente la localización de la importante cantidad de dinero intervenida (78.840 euros) en distintas dependencias de la vivienda, además de bolsas de plástico, una máquina de envasar al vacío y una báscula EKS.

   Lo anterior, junto con la confesión de su pareja y suegra, Juan Ramón y María Esther, de su dedicación al tráfico, la larga relación sentimental que mantenía con Juan Ramón (17 años), el hecho tener dos imposiciones a plazo fijo y un vehículo Mercedes a su nombre, y ningún trabajo u ocupación conocida; el hecho de ser vista en el viaje a Laredo el 5-03-05 salir del chalet usado por el Sr. Mauricio, portando Juan Ramón unas bolsas y Lorenza una caja; el plural nosotros en la libreta de anotaciones contables hallada en el cuarto de estar de la vivienda donde residían únicamente Lorenza y Juan Ramón, así como las conversaciones telefónicas relativas a " tengo lo de tu mujer", por parte de Mauricio a Juan Ramón, resultando ser una tableta de hachís de 200 gramos. Por más que se alegue el consumo de hachís, por parte de Lorenza o a lo sumo, su participación en un delito de tráfico de hachís y no de cocaína, no se puede obviar su alegado desconocimiento de la existencia de cocaína en su casa, ni pretender que su participación fuera de mera pasividad o consentimiento a las actividades de su pareja, cuando se hallaron tales cantidades de cocaína y dinero en una casa ordenada, incluso en su dormitorio, beneficiándose la misma de las ganancias obtenidas. Su presencia el día 5-03-05 en el lugar donde se realizaba el intercambio de droga por dinero refuerza la deducción condenatoria, al igual que sus declaraciones contradichas con la de Mauricio o la mujer de éste respecto a la conversación mantenida el 5-03-05 o lo que portaba la caja con la que fue vista por funcionarios de policía.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión de un delito contra la salud pública, por tenencia de droga preordenada al tráfico, en concreto cocaína, y la voluntad de actuar de tal forma, la cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y bastante.

   Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo y diferente motivo, también al amparo del art. 852 LECrim, en conexión con el art. 24 CE y 849.1º LECrim se denuncia que, la falta de prueba de cargo respecto al tráfico de cocaína, determinaría, en su caso, una posesión de hachís preordenada al tráfico en razón a las pruebas obrantes en la causa, lo que supone la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Además, no podría condenarse por tráfico de hachís ya que no fue acusada por ello y no consta que la sustancia de hachís aprehendida no fuera destinada más que al autoconsumo.

2. Reiterando los presupuestos de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, éste decir que se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza « iuris tantum »- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

3. El motivo casacional se debe rechazar toda vez que la conducta descrita en los hechos probados integra el tipo contra la salud pública descrito en el art. 368 CP, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, art. 369.1 CP ., descartándose, que la acción se limitara al tráfico de hachís o de sustancias que no causan grave daño a la salud.

La inadmision del anterior motivo aducido, junto a la condena por tráfico de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud, aunque la pena se fije en atención a la conducta más grave, determina que se haya contemplado por los jueces a quibus el tráfico de hachís, bastando tener en cuenta los hechos probados, que recogen la tenencia de una y otra sustancia en cantidades importantes, y su preordenación al tráfico. Lo anterior no es incompatible con el consumo elevado de hachís.

La inadmision del anterior motivo hace decaer la pretensión de que sólo se castigue por tráfico de hachís y no de cocaína, por las razones suficientemente explicitadas en la sentencia de instancia respecto a los elementos que incriminan a Lorenza en un delito de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud con preordenación al tráfico; habiéndose también contemplado la tenencia de hachís con igual propósito.

La conclusión de que la posesión de droga tenía vocación de tráfico y concurría el ánimo o intención correspondiente, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, siendo correcta la aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 29 CP ya que la participación de la recurrente en los hechos por los que, finalmente, resultó condenada, no pasaría de ser una mera complicidad.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .

   Dada la naturaleza jurídica de delito de peligro que tienen los delitos contra la salud pública del art. 368 CP, es claro que en ellos se produce un adelantamiento de la protección penal, persiguiendo así el legislador un fin político-criminal consistente en evitar la generalización de un hábito, el consumo de drogas, contrario a la salud pública en general. Por esta misma razón, el art. 368 se ha configurado de tal modo que, en realidad, según este precepto penal, todo favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas constituye autoría, haciendo muy difícil en la práctica la apreciación de otros supuestos distintos de participación, como la complicidad. Sólo en casos de mínimo favorecimiento, como quien únicamente indica al comprador el lugar en donde se vende droga, ha apreciado esta Sala aquella hipótesis de participación.

   La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP, requiere:

   1. La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso cocaína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

   Por otro lado, partiendo de la excepcionalidad de formas imperfectas de ejecución en el tráfico de drogas, sólo se puede aplicar la complicidad a conductas de colaboración ocasional y auxiliar, así como la no realización directa de actos de tráfico sino de favorecimiento al traficante, como la ocultación ocasional y de corta duración, acompañamiento al lugar donde se vende droga o indicación del mismo, vigilancia o cualquier otro acto de facilitación de cualquiera de las conductas previstas en el art. 368 CP .

3. La declaración de hechos probados impide entender la acción de Lorenza como periférica o de poca entidad o de simple favorecimiento de la actividad de tráfico a la que se dedicaba su pareja ya que se describe el concierto con su pareja y su suegra para realizar los preparativos oportunos para la recepción de un cargamento de droga que vendría oculto en el interior de un gran bloque de granito que desembarcaría en el puerto de Vigo; la venta por Lorenza y Juan Ramón de la cocaína recibida teniendo entre sus compradores a Mauricio, quién distribuía la cocaína en el País Vasco; el viaje de Lorenza junto con Juan Ramón a Laredo en una de las ocasiones donde iba a realizar una transacción de compraventa de cocaína; los efectos, droga y dinero hallados en su domicilio y la titularidad de un Mercedes SLK.

   Los anteriores hechos probados descartan la condena como cómplice y afianzan el castigo como coautora, no existiendo incorrecta aplicación del art. 28 CP e indebida aplicación del art. 29 CP, no albergando el tribunal de instancia la más mínima duda sobre el grado de participación de Lorenza en los hechos imputados.

   El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En último lugar, al amparo del art. 852 LECrim, en conexión con el art. 14 CE y 849.1º LECRIM por falta de aplicación de la regla 1ª del artículo 66 CP se denuncia la condena de la recurrente a la pena de 10 años de prisión, pese a que los principales autores de los hechos en los que se declara que ella participó, han sido sancionados con la pena de prisión de 9 años, sin ofrecer la sentencia ningún elemento que permita explicar la desigualdad de trato y justificar la duración mínima legal de la pena.

2. En relación a la vulneración constitucional alegada tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala II que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico, puede determinar una violación del art. 14 CE . No se produce agravio comparativo, ni se infringe, por tanto, el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación, los mismos presupuestos jurídicos, ni aun cuando, dándose los mismos presupuestos, el juzgador, haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la ley, adapta la pena, individualizándola para cada reo según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, y participación en ellos.

3. En FD 8º de la sentencia se recogen las penas impuestas y la motivación correspondiente. Impone a Juan Ramón y a María Esther, con los que Lorenza se compara por el equivalente grado de participación, la pena de prisión de 9 años y un día por su confesión en el plenario, frente a la pena impuesta a la recurrente de 10 años de prisión, sin circunstancia modificativa de responsabilidad, teniendo en cuenta que no tiene antecedentes penales.

La diferencia de penas ha quedado debidamente justificada, sin que los términos de comparación de los condenados a una pena menor que Lorenza sean los mismos que los de ésta, pues se parte del presupuesto de la confesión en el plenario, lo que, aún sin revestir el carácter de atenuante, ni tampoco tratarse de un reconocimiento de hechos previo al juicio, vía sentencia de conformidad ya que el juicio oral se celebró, ha servido para que el órgano sentenciador, en uso de la discrecionalidad que la ley le permite, haya individualizado la pena de distinto modo.

No se trata de penalizar una conducta procesal frente a otra, es decir frente al ejercicio del derecho de defensa y no confesarse culpable, el reconocimiento de hechos; pero la admisión de éstos, puede verse beneficiada con una menor pena, en tanto en cuanto se asumen responsabilidades, lo que tanto esta Sala como el TC ha venido considerando legítimo y es acorde con una previsión del legislador que se puede observar en preceptos tales como el art. 801 LECrim, 21.4 ó 376 CP.

Por lo demás, se han tenido en cuanta las circunstancias personales y la gravedad del hecho (art.

66.1 CP ) para imponer a Lorenza una pena que va más allá del mínimo legal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: