ATS, 30 de Septiembre de 2009

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Por su parte, el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 14 del pasado Julio, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 223.1 LPL, ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición de afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso no se examinan comparativamente los elementos de identidad del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral -los hechos de las sentencias, de una parte, y las pretensiones y sus fundamentos de otra-, respecto de ninguno de los tres motivos planteados, sino que la parte se limita a contraponer a la sentencia recurrida la fundamentación parcial de las sentencias de contraste, y una serie de notas de carácter general comunes a las resoluciones comparadas, pero sin explicar ni argumentar las razones que han provocado los teóricos fallos contradictorios.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas como de contraste. En efecto, el trabajador demandante viene prestando servicios para la empresa MIVISA ENVASES SAU, - dedicada a la Industria Metalgráfica - en el centro de la Rioja, con la categoría profesional de Especialista. El puesto de trabajo del actor registra un nivel de ruido diario equivalente o superior a 80 decibelios (db) y el tiempo medio de exposición al ruido se corresponde con la totalidad de su jornada de trabajo. Postula en la demanda rectora de las presentes actuaciones el derecho al complemento de penosidad por importe del 20% del salario base, y en la cuantía de 2.398,83 # por el periodo comprendido entre el 1-3-2003 al 31-1-2004. Y ello al amparo del Convenio Colectivo de aplicación de la Industria Metalgráfica y de Fabricación de Envases Metálicos. Este, al regular los trabajos especialmente tóxicos, peligrosos y penosos, se remite al art 60 de la derogada Ordenanza Laboral de la Industria Metalgráfica y en el que se dispone que " La excepcional penosidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de los puestos de trabajo y en la fijación de los valores en otros conceptos salariales. ......... En aquellos puestos en los que

singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20% pasará a ser el 25% si concurriesen dos circunstancias de las señaladas, y el 30% si fueren las tres" . Consta que por sentencia del Juzgado de lo Social de 13-12-2005, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social de La Rioja, de 6-4-2006, que estimando la demanda de conflicto colectivo formulada por el Comité de empresa de la misma empresa y centro de trabajo, condenaba a ésta a abonar a los trabajadores de la línea de producción de la factoría, el complemento de penosidad por ruido previsto en el Convenio colectivo de aplicación, constando en los hechos probados que "los niveles de ruido soportados por los trabajadores de la línea de producción superan los 80 decibelios, llegando a alcanzar valores de 99,28 decibelios...".

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando el derecho del actor al plus de peligrosidad durante el periodo reclamado, pero limitándolo a los días efectivamente trabajados, rechazando la absorción y compensación, pretendida por la demandada. Recurrida por la empresa en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, 13 de noviembre de 2008 --aclarada por Auto de 24 de noviembre siguiente-- (rec 156/08 ) confirma la anterior en todos sus extremos. Esta, con apoyo en sentencias precedentes y en reiterada jurisprudencia elaborada en interpretación del Decreto 1316/1989, considera que concurren los requisitos convencionales exigidos para el abono del plus litigioso porque el puesto de trabajo del actor, durante la totalidad de la jornada, registra un nivel de ruido diario equivalente o superior a los 80 db y este nivel de ruido da lugar al plus litigioso. Y ello aun cuando la actividad desarrollada por la empresa sea calificada por el Decreto 2414/1961 de molesta, insalubre, nociva y peligrosa, puesto que el trabajador desarrolla un trabajo de especial penosidad, dado que los parámetros del puesto de trabajo, atendiendo al nivel de ruido que debe soportar, superan los grados de "normalidad" pues el nivel de ruido de los 80 db tiene un especial significado de riesgo, y surge la penosidad en el trabajo a partir de ese baremo y el derecho a devengar el plus previsto con carácter excepcional en el convenio aplicable. No siendo óbice para esta conclusión el hecho de que la empresa tenga a disposición de los trabajadores, dispositivos protectores de los oídos ni el compromiso futuro de adoptar por la empresa nuevas políticas en materia de prevención, porque tales dispositivos responden a sistemas de protección personal del trabajador.

Disconforme con el fallo anterior acude MIVISA ENVASES SAU, en casación unificadora, articulando el recurso en tres motivos. En el primer motivo alega la recurrente infracción del art 60 de la Ordenanza Laboral para la Industria Metalgráfica, al entender que no concurren las "circunstancias excepcionales" que permitan el abono del plus de penosidad dado que la actividad de la empresa es reconocida como molesta, inasalubre y peligrosa.

La sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2001 (rec 4049/01), se dicta a propósito de la reclamación en reconocimiento de derecho del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, planteada por dos trabajadores que ostentan la categoría de Vigilante Auxiliar de la Generalidad de Cataluña y que realizan las funciones detalladas en los HP 7º a 8º. Y ello al amparo del art. 33 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Generalitat de Cataluña, que establece " los pluses mencionados -penosidad, toxicidad y peligrosidad- se han de acomodar a las circunstancias verdaderamente excepcionales; la regla general ha de ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que los justifiquen ". La Sala de Suplicación confirma la desestimación de la demanda, argumentando que queda acreditado que las funciones llevadas a cabo por los demandantes no son otras ni distintas que las propias de los cometidos correspondientes a su clasificación y grupo profesional, sin más riesgos que los propios y derivados de los mismos.

No cabe duda de que las controversias presentan evidentes puntos de contacto, sin embargo de la comparación efectuada se desprende que no concurre la invocada contradicción, puesto que los datos fácticos y los debates presentados no presentan la necesaria homogeneidad. Así resulta que en la sentencia impugnada se reclama el plus de penosidad por ruido, mientras que en la de contraste se peticiona el plus de peligrosidad, al considerar los trabajadores que desarrollan su actividad en situación de peligro, diferencia que evidentemente tiene su influencia en el debate.

Por otra parte, es cierto que el hecho de que los convenios de aplicación sean, en cada caso, diferentes, quiebra la identidad sustancial pues dicho argumento es normalmente motivo para apreciar la falta de contradicción (STS 19.12.08, Rec. 881/08 ). Ahora bien, esta Sala IV ha entendido en otras ocasiones que esta diferencia no impide apreciar la identidad (STS 3.10.07, Rec 2083/06 ). En el presente supuesto, se puede hacer abstracción de este dato, puesto que ambas normativas vinculan el devengo del plus a la existencia de circunstancias excepcionales en el desarrollo del puesto. Y resulta que tampoco existe contradicción, pues ambas resoluciones aplican la misma doctrina pero a hechos diferentes. En el caso de autos, el puesto de trabajo en el que el demandante desarrolla su actividad registra un nivel de ruido diario equivalente o superior a los 80 db durante la totalidad de la jornada laboral del trabajador que reclama, y estos parámetros superan los grados de "normalidad" y provoca la excepcional peligrosidad contemplada en el convenio, puesto que la jurisprudencia, en interpretación del RD 1316/1989 ha establecido que existen riesgos para la salud del trabajador y se deben adoptar medidas a partir del umbral de ruido de 80 db. Y estas circunstancias son ajenas a la sentencia de contraste, en la que no se acreditan circunstancias reveladoras de un riesgo claro y objetivo añadido al normal desarrollo del trabajo. Esto es, se ejercitan las mismas funciones que se tuvieron en cuenta al describir el puesto y para fijar la retribución ordinaria correspondiente al mismo, sin que a ello obste la necesidad de cumplimentar las medidas correctoras.

Y finalmente concurre como motivo de inadmisión la falta de contenido casacional al haber resuelto la recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala IV establecida en las sentencias de 06/10/95 (R. 589/1995), 06/11/95 (R. 547 / 1995), 19/01/96 (R. 597/1995), y 12/02/96 (R. 488/1995 ), que analizan la misma normativa (anterior a la Directiva 2003/10 / CE y el RD 286/2006, de 10 de marzo ), que resulta de aplicación al caso de autos con arreglo al periodo reclamado.

Así, la primera de esas sentencias señala que "en nuestro sistema normativo la penosidad en el trabajo, en relación con el ruido, se produce a partir de los ochenta decibelios, nivel con el que ha de producirse ya, con carácter obligatorio, la adopción de determinadas medidas de protección por las empresas. Como dijo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 28 de diciembre de

1.990, en supuesto de pretendida y estimada excepcional penosidad, la entrada en vigor del Real Decreto

1.316/1989 "no supone que el límite de decibelios se haya aumentado, como se deduce de la consideración de los artículos 4.2, 5 y 10.1 del mismo, en cuanto que las medidas protectoras resultan obligatorias a partir de los 80". Por último, no es óbice a la expresada conclusión el hecho de que las empresas tengan a disposición de los trabajadores, dispositivos protectores de los oídos, como dice la sentencia recurrida. Y es que tales dispositivos responden a sistemas de protección personal del trabajador, amortiguando el ruido, pero no afectan al sistema establecido de trabajo ni a la naturaleza y condiciones objetivas de éste. Por ello, sin perjuicio de que la disponibilidad de tales protectores auditivos pueda hacer patente el cumplimiento de la normativa vigente por la empresa, ello no impide la calificación de penosa que haya de corresponder objetivamente a la actividad laboral".

En el segundo motivo plantea la recurrente la inaplicación del art 26 del Estatuto de los Trabajadores (ET), indicando que si bien se determina en la sentencia el abono del plus por día de trabajo no se especifica de forma individualizada la percepción y la forma de cálculo. Este motivo supone el planteamiento de una cuestión nueva no suscitada en suplicación, puesto que examinado el recurso que la hoy recurrente interpuso en su día ante el TSJ se comprueba que la actual denuncia no fue planteada en aquella instancia. En efecto, se suscitaron dos motivos de revisión de hechos y dos de denuncia jurídica uno relativo a las condiciones del devengo del plus y el otro relativo a la compensación y absorción -. Es reiterada la doctrina de esta Sala IV, contenida por todas en STS de 6 de febrero de 2008 Rec 5019/06 ) y 13 de mayo de 2008 (Rec. 1087/2006) que establecen la improcedencia de cuestiones nuevas en el recurso de casación unificadora, y ello porque la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso lleva consigo, cuando lo formula la misma parte que interpuso el de suplicación, el planteamiento que haga en aquél haya de corresponder con el que hizo en éste, de manera que no son sean admisibles otras denuncias distintas. Y ello en atención a que en este recurso de casación para la unificación de doctrina rige el principio de correspondencia (S. de 28-2-97, rec. 789/96 ) según el cual no se pueden denunciar en el recurso infracciones silenciadas en el de suplicación, cuando es la misma parte la que invoca la infracción.

Por otra parte, tampoco concurre la pretendida contradicción con la sentencia invocada del Tribunal Superior de la Rioja de 22 de septiembre de 1998 (Rec 145/98 ). Esta ha recaído en un procedimiento en reclamación de cantidad incoado por el trabajador frente a la entidad demandada y el FOGASA. El actor, que prestaba servicios como peón, acudió a la obra en la que desarrollaba su actividad hasta el día 20 de octubre de 1997. Al término del trabajo el último día, en las oficinas de la Seguridad Social se le informa de que había sido dado de baja con efectos del anterior día 8 de octubre. El trabajador reclamó a la empleadora los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el día 8 y el siguiente día 20 de octubre, incluida una cantidad a tanto alzado en concepto de horas extras. Contra la sentencia estimatoria interpuso recurso el FOGASA. El debate en suplicación ha girado en torno a la necesidad de la prueba de las horas extraordinarias realizadas, estimándose parcialmente el recurso en relación con la cuantía reclamada por este concepto al no haber especificado la parte actora en su demanda las horas extras por cuyo concepto reclamaba.

Pues bien, es evidente que no hay identidad ni en los datos fácticos ni en las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, a lo que se añade que la cuestión ahora planteada no lo fue en la recurrida, por lo que difícilmente pueden establecerse términos de comparación. Además, el objeto litigioso tampoco ha coincidido, habiéndose reclamado en la impugnada el plus de penosidad por exceso del nivel de ruido mientras que la de contraste no versa sobre el derecho a percibir el plus en litigio. En ésta la cuestión suscitada se refiere estrictamente a la cantidad reclamada en concepto de horas extraordinarias y a la obligación del demandante que reclama el pago de estas horas de fijar con precisión sus circunstancias y número, y de demostrar su realización, sin que puedan cuantificarse globalmente.

Y finalmente, concurre en este motivo como causa de inadmisión la falta de fundamentación de la infracción legal. El recurrente señala como infringido el art 26 del ET, regulador del salario, pero sin especificar que apartado del mismo se considera infringido en que manera o por que causa. Y es sabido que en el excepcional recurso de casación unificadora tiene especial relevancia la fundamentación jurídica, concretada en que «el recurso no sólo debe expresar en forma clara la infracción de la norma aplicable, sino que además debe fundamentar, es decir, poner de manifiesto en qué forma, modo o manera ha sido infringida» (SSTS 27/04/05 -rcud 4596/03-; 16/01/06 -rcud 670/05-; 15/05/07 -rcud 1086/06-; y 31/10/07 -rcud 4713/05 -), pues así se deduce no solo del art. 222 LPL, sino de la LECV, de aplicación supletoria en este Orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que «el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso», mientras que el 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso «se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos» (SSTS de 25/02/08 -rco 29/07-; 29/02/08 -rcud 2594/04-; y 05/03/08 -rcud 4298/06 -).

En el tercer motivo denuncia la infracción del art 26.5 ET en relación con la compensación y absorción. Se invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005 (Rec 2486/2004 ), dictada a propósito de una reclamación del plus de peligrosidad. El debate se limitó a determinar si era o no compensable o absorbible dicho plus de peligrosidad y toxicidad, con otros conceptos salariales cuando los recurrentes perciben, incluyendo los incentivos, retribuciones superiores a las establecidas en el Convenio aplicable.

Pues bien en el presente supuesto no es posible apreciar la invocada contradicción pues no existen fallos contradictorios respecto a la cuestión ahora suscitada, negando ambas resoluciones la absorción y compensación dada la heterogeneidad de los conceptos comparados. Es sabido que el art. 217 LPL exige para la viabilidad del RCUD que la parte dispositiva de las sentencias contengan pronunciamientos diversos, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; (SSTS 20/05/08 -rcud 1837/07-; 28/05/08 -rcud 2790/06-; y 28/05/08 -rcud 1280/07 -).

Tampoco existe doctrina que necesite ser unificada, pues las resoluciones comparadas aplican la misma doctrina unificada, con expresa remisión de la recurrida a la ahora invocada de contraste y que supone que, en términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (STS. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01 ) y que para que la compensación y absorción operen, es preciso, en principio que exista entre los conceptos retributivos la necesaria homogeneidad (STS de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03). Y en aplicación de esta doctrina la de contraste niega la compensación porque el plus de peligrosidad se contrapone los incrementos a que se refieren las partidas salariales por unidad de tiempo y, se excluye la homogeneidad porque aquel retribuye la peligrosidad del puesto de trabajo al que están sometidos los trabajadores, mientras que en los otros conceptos salariales no concurre tal circunstancia. Y en la sentencia recurrida, tampoco se da la requerida homogeneidad entre el complemento de penosidad, que remunera tareas realizadas en condiciones laborales superiores a las que son normalmente exigibles, conformando por ello un plus de puesto de trabajo distinto al elemento de compensación que se corresponde con un plus que es percibido de forma indistinta por numerosos trabajadores de la empresa, que es un plus personal y no un complemento de puesto de trabajo.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la parte recurrente, manifieste discrepancia alguna con lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. De acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, hay que imponer a la parte recurrente las costas del presente recurso, acordar la pérdida del depósito, y el mantenimiento del aval en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.