STSJ Galicia 4285/2010, 1 de Octubre de 2010
| Ponente | BEATRIZ RAMA INSUA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:8841 |
| Número de Recurso | 2594/2007 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 4285/2010 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2594/2007 MGL
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
RICARDO PEDRO RON LATAS
A CORUÑA, uno de octubre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2594/2007 interpuesto por Dª Africa contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Africa en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 847 /2006 sentencia con fecha catorce de Marzo de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Doña Africa, con D.N.I. número NUM000, estaba casada con Don Cirilo, el cual falleció el
03.09.06, como consecuencia de arritmia letal secundaria a un proceso de cardiopatía dilatada con hepatitis crónica y esteatosis difusa hepática, según informe médico forense. /
La actora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social prestación por viudedad, que le fueron negadas en resolución de
10.10.06, por no encontrarse el causante en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del fallecimiento, no reunir el causante el periodo mínimo de cotización de quinientos días dentro de los últimos cinco anteriores al fallecimiento y no haber completado un periodo mínimo de cotización de 15 años según lo dispuesto en el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en redacción dada por la Ley 50/98 de 30 de Diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. / Tercero .- Contra tal resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada el 29-11-06. / Cuarto.- El causante figura de alta en los periodos siguientes:/- Everardo CONSTRUCCIONES S.A.: 06.10.75 a
23.10.75 (18 días)/ - Hermenegildo : 29.03.76 a 11.07.76 (105 días)/-AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.: 26.07.76 a 24.08.76 (30 días) / MMT: 26.01.77 a 03.06.77 (129 días)/-PERMANENCIAS EN EL R.E.M.: 26.01.77 a 03.06.77 (129 días)/MMN: 16.06.77 a 30.06.77 (15 días)/- PERMANENCIAS EN EL R.E.M.: 16.06.77 a 30.06.77 (15 días)/-PERMANENCIAS EN EL R.E.M.:
13.07.77 a 30.11.77 (141 días)/-MMN: 13.07.77 a 19.12.77 (160 días)/-PERMANENCIAS EN EL R.E.M. :
01.12.77 a 19.12.77 (19 días)/-PERMANENCIAS EN EL R.E.M.: 10.02.78 a 09.05.78 (89 días)/-MMN:
10.02.78 a 09.O5.78 (89 días) / -PERMANENCIAS EN EL R.E.M.: 06.06.78 a 31.01.79 (240 días)/-MMN:06.06.78 a 31.01.79 (240 días)/ -PERMANENCIAS EN EL R.E.M.:01.02.79 a 30.11.79 (303 días).-MMN:01.02.79 a 31.03.79 (59 días).-PERMANENCIAS EN EL R.E.M: 01.12.79 a 17.03.80 (108 días).-PERMANENCIAS EN EL R.E.M.: 01.08.80 a 12.10.80 (73 días).- Martin : 10.03.83 a O5.03.85 (727 días). -RIO MOURO S.L.: 23.08:90 a 31.12.90 (131 días). -PERFECTO IGLESIAS S.L.:. 14. 01.91 a
17.04.91 (94 días).-PERFECTO IGLESIAS S.L.: 22.04.91 a 06.05.91 (15 días). -CONSTRUCCIONES CRISANTO GORES COSTA: 02.07.91 a 04 05.92 (328 días). - Federico : 29.05.92 a 07.07.92 (40 días). -CONSTRUCCIONES CRISANTO GORES COSTA: 18.08.92 a 09.05.93 (265 días).-CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A.: 18.08.93 a 15.10.93 (59 días).-GALLEGA DE REFORMAS Y MANTENIMIENTOS:
01.09.94 a 11.10.94 (41 días).-CONSTRUCCIONES CRISANTO GORES COSTA: 03.07.95 a 06.10.95 (96 días). -DICONS VIGO S.L.: 25.10.95 a 08.02.96 (107 días). -PRESTACIÓN DESEMPLEO. EXTINCIÓN:
09.02.96 a 26.05.96 (108 días).-PROGAL-PROMOCIONES GALICIA S.L.: 28.05.96 a 23.08.96 (88 días). -PROMOCIONES VIDAL GREGORES S.L.: 23.10.96 a 13.02.97 (114 días).-PROMOCIONES VIDAL GREGORES S.L.: 20.02.97 a 16.04.97 (56 días). -TRANSPORTES MAGDALENA S.A: 23.05.97 a 23.05.97 (1 día). -TRANSPORTES MAGDALENA S.A.: 27.05.97 a 27.05.97 (1 día). - CONSTRUCCIONES ANTONIO PRIETO S.L.: 04.08.97 a 27.08.97 (24 días). - DIRECCION000 C.B.: 26.01.98 a 13.02.98 (19 días). - Carlos Ramón ; 15.09.98 a 19.10.98 (35 días)./Días totales en alta: 3.619./Días en pluriempleo o pluriactividad: 692./ Total días: 4.311/. Quinto.- La actora se encontraba separada de su marido por sentencia del Juzgado de 1º Instancia número 2 de Redondela de fecha 9 de enero de 2001 ".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda planteada por DOÑA Africa, contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado primero para que se sustituya por lo siguiente:,
"Doña Africa, con DNI número NUM000, estaba casada a Don Cirilo, el cual falleció el 03.09.06, como consecuencia de arritmia letal secundaria a un proceso de cardiopatía dilatado con hepatitis crónica y estenosis difusa hepática. Señalar la existencia de hallazgos compatibles con la existencia de enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) con bronquitis de fumador y dilatación e insuficiencia cardiaca probablemente secundaria al consumo crónico de alcohol. Encontrado en un túnel del tren sobre el colchón en el dormía... El lugar es utilizado habitualmente por vagabundos e indigentes para dormir. Alcoholismo crónico importante, según informe médico forense"
La nueva redacción propuesta se ampara, en la documental obrante en autos, concretamente en el informe médico de autopsia, folios 56 a 58. se acepta la revisión propuesta pues se deduce de la documental citada para revisar el contenido cuya adicción se pretende.
Asimismo se interesa la adicción al hecho probado cuarto del siguiente tenor:
El causante estuvo inscrito como demandante de empleo en los periodos siguientes: Del 01.01.98 al 30.01.98 Baja por colocación comunicada sin oferta previa. Del 09.09.98 al 23.09.98 Baja por colocación comunicada sin oferta previa. Del 29.10.98 al 12.01.99 Baja por colocación comunicada con oferta previa. Del 05.01.00 al 07.04.00 Baja por no renovación de la demanda.
Asimismo, el causante fue ingresado en la Residencia Sanitaria Almirante Vierna Hospital Xeral-Cies, en fecha 28.07.72, constando en la documentación de tal ingreso como empleado y titular de cartilla sanitaria"
La redacción propuesta se ampara, en la documental obrante en autos, informe de periodos de inscripción folios n° 79 y 80; e informe de ingreso, obrante en autos a los folios n°81 a 84.
Tal pretensión revisoria merece igual suerte que la anterior, se acredita de la documental citada los periodos en que estuvo inscrito como demandante de empleo y el ingreso el la institución sanitaria, sin perjuicio de la valoración jurídica que de la documental citada pueda posteriormente efectuarse.
Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 125 del y 172 del mismo cuerpo legal. Jurisprudencia que lo desarrolla y doctrina del paréntesis.
El recurrente basa fundamentalmente su oposición a la Sentencia de instancia, en dos razonamientos: Por una parte considera que aún cuando el causante no figura en el archivo histórico de la Seguridad Social, y no, le constan cotizaciones anteriores a octubre de 1975, de la documentación remitida por el centro hospitalario Xeral-Cies, (en virtud de la cuál se modificó el hecho probado) evidencia que el causante trabajaba como empleado en el mes de julio de 1972, y era titular de cartilla sanitaria, sin que pueda repercutir en su perjuicio el que, por algún problema administrativo, no conste su cotización con anterioridad a octubre de 1975, aportando esta parte un claro indicio de su actividad laboral y cotizada en esas fechas.
Tal pretensión no merece ser estimada, a pesar de la revisión operada en el hecho probado, por cuanto la circunstancia de haber prestado servicios, para el centro hospitalario Xeral-Cies, efectivamente...
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