ATS, 10 de Noviembre de 2010

1. - Por la representación procesal de FIRE-ICE S.L. con fecha 10 de febrero de 2010, se han interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera), en el rollo nº 619/09, dimanante del juicio de ordinario 948/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca.

2. - Por Providencia de fecha 12 de febrero de 2010 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 16 de febrero de 2010.

3. - La Procuradora Dª Mª del Pilar Hidalgo López, en nombre y representación de FIRE-ICE S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 23 de marzo de 2010 personándose en concepto de parte recurrente

   . La Procuradora Dª Mª Asunción Sánchez González, en nombre y representación de AYLESBURY COMPANY S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 22 de febrero de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 28 de septiembre de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 25 de octubre de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2010 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios

1. - Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004

   .

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC por infracción de los arts 337.1, 209 y siguientes, 218 y 394.1 de la LEC.

   La parte demandante ahora recurrente, preparó también recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando infracción de los arts 1214, 1232, 1250, 1281,1124 del Código Civil y art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

   En el escrito de interposición la parte recurrente desarrolla la fundamentación de los motivos alegados en la preparación de ambos recursos.

   Concurriendo los presupuestos para acceder a casación conforme al cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, al no presentar las acciones ejercitadas en el escrito de demanda especialidad alguna que determinara un procedimiento específico, y superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

   El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula por el recurrente en base a cuatro motivos: El motivo primero por infracción del art. 337.1 de la LEC, por la indebida admisión de la prueba pericial propuesta extemporáneamente en la Audiencia Previa. El motivo segundo por infracción del contenido de la sentencia en relación con lo escuchado en la vista, vulnerando el contenido del art. 209 y siguientes de la LEC, por las manifestaciones realizadas en el juicio por la juzgadora en primera instancia que entiende el recurrente anticipan valoración de la prueba. En el motivo tercero se alega infracción sobre exahustividad de las sentencias con vulneración del art. 218 de la LEC porque no resuelve la mayoría de las cuestiones planteadas. En el motivo cuarto denuncia el recurrente vulneración del art. 394.1 LEC en relación con la condena en costas, por omitir razonamiento sobre "las dudas de hecho que suscita el asunto" (palabras textuales de la Juzgadora de Instancia), para excluir la condena en costas.

   Dicho recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC ).

   La indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, en que se ampara el presente motivo, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92 ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98, entre otras).

   En el presente caso en lo que se refiere a la infracción del art. 337.1 de la LEC, que expone la parte recurrente en el motivo primero y conforme al art. 469.2 de la LEC, no se agotaron por el recurrente los medios procesales puestos a su disposición en relación a la admisión de la prueba conforme al art. 285 de la LEC, presupuesto del recurso extraordinario por infracción procesal, que no se cumple. En el mismo sentido con respecto en la falta de respuesta a las cuestiones planteadas, que alega la recurrente en el motivo tercero alegando vulneración del art. 218 de la LEC ya que el recurrente no ha agotado, como exige el artículo 469.2 de la LEC, las posibilidades de subsanación de la falta ahora denunciada en la instancia, y ello porque ante tal defecto procesal debió utilizar la vía otorgada en el apartado 2 del art. 215 de la LEC 1/2000, para obtener la respuesta cuya omisión ahora denuncia; a este respecto conviene tener presente que la LEC 1/2000 ofrece, después de dictada sentencia, cuatro vías subsanatorias que, cada una en su singular ámbito, imponen a la parte su utilización - la aclaración, la corrección de errores materiales, la subsanación de omisiones o defectos que sea necesario remediar para su efectividad o ejecución y el complemento- en tanto el legislador pretende evitar, con ellas, la dilación de un recurso innecesario en cuanto es posible corregir el defecto o irregularidad en la propia instancia; por ello, la omisión de la petición de subsanación o complemento cuando es procedente apareja la imposibilidad de plantear en el recurso devolutivo -sea apelación sea, como es el caso, el recurso extraordinario por infracción procesal- el defecto advertido tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 7 de marzo de 2006 (recurso nº 3308/2001 ), 3 de junio de 2008 (recurso nº 2217/2004 ) y 8 de septiembre de 2008 (recurso nº 1221/2005 ), entre otros. En relación al art. 209 de la LEC, cuya infracción invoca en el motivo segundo, dicho precepto contiene las reglas sobre la forma y contenido de la sentencia, en su argumentación lo que el recurrente plantea es la necesaria eliminación de una declaración pericial y de una testifical, esta última por la manifestación oral de la juzgadora de primera instancia en el acto del juicio, sin fundamentar en qué consiste o de qué manera se ha infringido en la sentencia el art. 209 de la LEC . Finalmente en cuanto a la no imposición de costas a la parte demandante y ahora recurrente sobre la que articula el motivo cuarto por infracción del art. 394.1 no sólo ha de entenderse carencia de interés en el recurrente por ausencia de gravamen, al no condenarle la sentencia al pago de las costas pese a la desestimación de la demanda, si no que además, la carencia de fundamento resulta de la argumentación ofrecida en el escrito de interposición, al derivar de las falta de razonamiento de las dudas de hecho por la Juzgadora de Instancia, a que la Juez no tenía claro que el demandado tenía razón, olvidando que la sentencia objeto del presente recurso es la dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial, y que el fundamento del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC,conforme antes se ha referido, se encuentra en la efectiva indefensión que la infracción de la norma procesal haya podido ocasionar.

   3 .- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, al efecto en el escrito de interposición se articula el recurso de casación en base a dos motivos.

   En el motivo primero fundamenta el recurrente "Infracción del art. 1214 del Código Civil " por no atender la sentencia a los hechos demostrados por el recurrente: modificaciones en las calidades y no en la obra y pago de todas las cantidades reclamadas por la demandada reconviniente. En el motivo segundo la "Infracción del art. 1232 del Código Civil ." en base a lo declarado por el representante legal de la demandada reconviniente que no se tuvo en cuenta en la sentencia recurrida. El motivo tercero "Infracción del art. 1250 del Código Civil " al requerirse probar hechos que el CC dispensa de prueba. El motivo cuarto se articula sobre la infracción del art. 1281 del Código Civil careciendo de sentido que no se de validez a la cláusula penal, y que se exonere al demandado de cumplir con una obligación que constaba literalmente y de forma clara en el contrato. El motivo quinto por vulneración del art. 1124 del Código Civil ya que el recurrente cumplió todos los requisitos para la resolución contractual. En el motivo sexto alega el recurrente infracción del art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, porque la no estar terminada la obra no se cumple lo especificado en el referido precepto.

   En relación con los motivos primero, segundo y tercero, por infracción de los arts 1214, 1232 y 1250 del Código Civil, todos ellos derogados por la Disposición Derogatoria Unica 2-1º de la Ley de Enjuiciamiento 1/2000 de 7 de enero, siendo sustituida la regulación de la materia por ellos contemplada por los preceptos contenidos en la propia ley procesal, y referidos a la prueba incurren, en todo caso en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por plantear en fase de interposición cuestión que excede del ámbito del recurso de casación (art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC ). A este respecto es preciso significar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin que pueda eludirse el nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, tal y como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala, entre otros, en Autos de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 .

   El presente recurso de Casación, en cuanto a l os motivos cuarto, quinto y sexto que se articulan al amparo de la infracción de los arts 1281, 1124 del Código Civil, y art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, preceptos de naturaleza sustantiva, incurre en causa de inadmisión al no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, y ello es así porque el recurrente fundamenta la infracción de la norma, alterando el supuesto de hecho (definido en base al material probatorio en la sentencia recurrida), para llegar a la consecuencia jurídica que pretende, por lo que en definitiva, lo que cuestiona es la valoración de la prueba expuesta en la sentencia y que no comparte la demandante, ahora recurrente. En su escrito de interposición fija los hechos que debieron considerarse, en la sentencia, en base al material probatorio introducido en el proceso por la parte actora.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, limitándose el recurrente a través del recuso de casación a mostrar su disconformidad respecto a la valoración fijada por la Audiencia, pretendiendo una nueva y distinta valoración de las circunstancias concurrentes en el presenta caso, así como de la prueba practicada, porque no comparte el criterio de valoración del Tribunal a quo, olvidando, que es doctrina de esta Sala que la fijación de la cuantía de la indemnización es facultad de los órganos de instancia (cfr. SSTS 29-9-97, 26-2-98 y 17-5-99, entre otras) y que la determinación de los presupuestos fácticos así como su valoración, son cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde a la instancia y, por lo tanto, no cabe su revisión en esta sede si no es a través de la impugnación, como paso previo, de la resultancia probatoria obtenida (cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 14-8-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 ), revisión probatoria, que no puede plantearse a través de un recurso inadecuado como es el de casación. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos. El recurrente en el presente caso eludiendo el supuesto fáctico al que atiende la sentencia recurrida fundamenta la infracción de los preceptos sustantivos alegados en la valoración de la prueba, eludiendo que atiende la sentencia para determinar las consecuencias jurídicas a la terminación de la obra según el proyecto y la documentación técnica que lo desarrolla, a las modificaciones sobre el proyecto inicial, a la realización de los trabajos facturados y no pagados, a las diferencias entre una "valla normal" y la realmente pretendida por la demandante y realmente ejecutada. Hechos que elude el recurrente en su escrito de interposición, en el que su disconformidad se refiere a éstos, no a la aplicación del derecho.

4. - Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

5. - Pues bien, las anteriores consideraciones son las que conducen a la anunciada inadmisión, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley Procesal, al fundamentar la recurrente su recurso en unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada, exponiendo en el escrito de recurso con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva, limitándose en consecuencia a contradecir de este modo el factum de la sentencia recurrida, o intentando reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia.

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

8. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil FIRE-ICE S.L. contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera), en el rollo nº 619/09, dimanante del juicio de ordinario 948/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, con pérdida del recurso constituido para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4ª) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.