ATS, 9 de Septiembre de 2010
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2010:11760A |
| Número de Recurso | 3658/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2009, en el procedimiento nº 832/08 seguido a instancia de D. Ildefonso contra PROSCIENCIA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de septiembre de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2009 se formalizó por el Letrado D. Pedro Jiménez Gutiérrez en nombre y representación de PROSCIENCIA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de abril de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El actor ha prestado sus servicios, para la empresa demanda PROSCIENCIA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA de modo ininterrumpido desde el año 1994 durante 11 meses al año, realizando siempre funciones de socorrista y desde el año 1999 también de monitor, primero mediante contratos temporales, hasta que en el año 2002, se le realiza un contrato indefinido al obtener el titulo de profesor. Dichos servicios, de monitor de natación y socorrista, los desarrolla en la piscina del colegio, que abre durante los meses de septiembre a julio de cada año escolar, cerrándose en el mes de agosto por las vacaciones estivales. Durante los meses de julio y septiembre se realizan en el colegio cursillos de natación. Con fecha 7-7- 08, tras la tramitación del expediente sancionador, el trabajador fue despedido disciplinariamente, imputándole, por un lado faltas graves de respeto y ofensas verbales tanto al Director del Centro como a otros compañeros que trabajan en la empresa, de forma pública y reiterada, y por otra parte, transgresión de la buena fe contractual con claro abuso de confianza en el desempeño de sus tareas con los agravantes de difundir falsas imputaciones utilizando a menores y posibles riesgos de salud, con la alarma social que lo mismo conlleva o puede conllevar.
La sentencia de instancia, estimó la demanda declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del actor o, a elección de éste, a que le indemnice con la suma de 65.522,10 #, así como los salarios de tramitación desde el 12-7-08 al 31-8-08, calculada aquélla sobre una antigüedad computada desde el inicio de la relación. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de septiembre de 2009 (Rec 3226/2009), tras la revisión parcial del relato fáctico, rechaza los motivos de denuncia jurídica, en los que la empresa pretendía se declarara el valor extintivo de los finiquitos suscritos tras los contratos para obra y servicio determinado; que la antigüedad a computar, a efectos de determinar la indemnización por despido, fuera la del último contrato suscrito; que el salario a tener en cuenta sea el percibido en el momento del despido y finalmente de mantenerse la declaración de improcedencia del despido, se aprecie el error en el cálculo de la indemnización.
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- Disconforme acude la empresa en casación unificadora, articulando tres motivos, prácticamente coincidentes con los de suplicación.
Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso, respecto de ninguno de los tras motivos alegados, tal y como se adelantaba en la precedente providencia, cuyo contenido no ha sido desvirtuado por las alegaciones efectuadas en trámite de inadmisión, que son mera reproducción de las contenidas en el escrito de formalización.
1.- En el primer motivo, la sociedad recurrente muestra su disconformidad con la consideración efectuada por la sentencia recurrida de existencia de una prestación laboral interrumpida desde el año 1994. Alega que se trata de relaciones laborales concertadas por tiempo limitado, transcurrido el cual se rompen, y que no fueron impugnadas, oponiéndose a la existencia de una sucesión de contratos en fraude de ley, pretendiendo que la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización sea la del ultimo contrato.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2002 (Rec 1421/02 ), que confirma la desestimación de la demanda declarativa de relación laboral fija o indefinida en TVE, y la inexistencia de fraude de ley.
Las sentencias comparadas no son contradictorias al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas en cada una de ellas. En la recurrida se ejercita una acción de impugnación de un despido disciplinario y en la otra, una declarativa de relación laboral. Por otra parte, en la recurrida se debate a propósito de la antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización por extinción del contrato, mientras que en la de contraste, y como obiter dicta, se discute sobre el reconocimiento de antigüedad y de la aplicación de la teoría de la unidad esencial del vinculo. No hay que olvidar que la contradicción aducible en este proceso extraordinario no puede basarse en las declaraciones o conclusiones constitutivas de los «obiter dicta» de la sentencia, que carecen de virtualidad a los efectos de la exigencia contenida en el art. 217 de la LPL, sino que ha de fundamentarse en la «ratio decidendi» del fallo (SSTS 4/5/06 -rcud 2782/04-; 5/7/06 -rec. 976/05-; 12/7/06 -rcud 2276/05- y 4/4/07 - rcud 588/06 ).
De todas formas y también a mayor abundamiento, tampoco concurre la invocada contradicción. La sentencia de contraste, contempla un supuesto de una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para TVE, S.A. con contratos temporales como artista polivalente, azafata en imagen, y se dedica a atender los teléfonos durante el programa para el que está contratada, reclamando la condición de fija. Se estima la licitud, de formalizar contratos de obra o servicio determinado para cada programa televisivo, entendiendo que es válida la contratación efectuada, configurándose los programas de televisión como "obra o servicio". En todo caso, la Sala de suplicación estima que tampoco se dan los requisitos que permitirían el análisis de toda la serie contractual, puesto que en los contratos se expresa la causa de la temporalidad y las interrupciones son numerosas y de amplia duración, sin que durante ellas haya tenido que prestar servicio la trabajadora ni haya reclamado en ningún momento contra las extinciones de sus contratos. Por el contrario, en la sentencia recurrida consta que "El actor ha prestado sus servicios de modo ininterrumpido desde 1994 durante 11 meses al año realizando siempre funciones de socorrista y desde el año 1999 también de monitor" . Consta probado que la piscina del colegio, donde el actor presta sus servicios, abre durante todos los meses de septiembre a julio de cada año escolar y dado que ha prestado servicios sin solución de continuidad desde el 5.12.1994, la sentencia considera esta fecha a los efectos de la antigüedad. Además, se estima que la contratación se hizo en fraude de ley, pues la causa del contrato se refiere a una categoría profesional que se repite cada año y constituye la actividad normal y ordinaria de la empresa y que lleva a la aplicación de la unidad esencial del vinculo.
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El segundo motivo, se plantea en relación con el modulo salarial a los efectos del cálculo de la indemnización, alegando la empresa recurrente que debe ser el que se percibe en el momento del despido discrepando de la inclusión de una serie de partidas correspondientes a horas extras que, a su juicio, no han sido acreditadas.
La sentencia alegada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 12 de junio de 2004 (Rec 224/04 ), no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados en una y otra.
En el caso de autos queda acreditado, "que el actor percibe por nómina el salario bruto mensual con prorrata de 1.996,17 #, pero además la empresa le abona en mano con motivo del exceso de jornada los fines de semana la cantidad mensual de 1.200 # netos. Dicha cantidad la percibe, al menos, desde el año 2004. No consta probado que perciba una cantidad mensual superior". (HP 9º). En el mismo sentido se indica que, el 22-6-04 el Director del colegio, emitió una certificación, de forma voluntaria, en la que consta que el actor, su madre y su hermana perciben cantidades fuera de nómina, constando que el actor percibe 1.200 #. La Sala de suplicación concluye que dado que el actor realizaba una jornada superior también percibía una salario superior, por importe de 1200 #.
Por el contrario, en la sentencia de contraste, tras declarar el fraude en la contratación temporal empleada y la improcedencia del despido otros son los extremos acreditados. Se debate, por lo que ahora interesa, la pretensión de la parte actora de un salario superior al fijado en la sentencia a efectos de indemnización y salarios de tramitación, consecuencia de la realización de horas extraordinarias. Tal pretensión es rechazada, puesto que no resulta acreditado que el actor percibiera cantidad alguna en concepto de horas extraordinarias, no solo en el momento del despido, en el que se encontraba en situación de baja por accidente de trabajo, sino con anterioridad a dicho momento, habiendo quedado acreditado, como salario percibido, el que se expresa en las hojas de salarios aportadas, que corresponden a la categoría profesional de peón albañil.
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- En el tercer motivo, se plantea el alcance, a los efectos del art 54.2.d) ET, de las ofensas verbales y amenazas.
En la sentencia impugnada, se relatan los siguientes extremos.
1- En relación con los insultos y falta de respeto al Director del centro consta que día 28 de mayo de 2008, el actor se personó en el despacho del Director del colegio y tuvo lugar una discusión entre ellos, sin que conste probado que el actor insultara al Director. (HP 15).
2- Respecto a los comentarios ofensivos, injuriosos y difamatorios sobre la persona del director, tampoco consta probado que durante los días 28, 29 y 30 de mayo de 2008 el actor realizara comentarios ofensivos e injuriosos a los padres de los alumnos respecto al Director del colegio, puesto que no se ha practicado prueba alguna en tal sentido. (HP 16).
3- No consta probado que el día 31 de mayo de 2008 realizara comentarios ofensivos del Director a los padres de alumnos, ni que insultara a éste directamente. No consta probado que este día el actor recogiera firmas de los padres de alumnos en su apoyo mediante un documento elaborado por él. (HP 17).
4- Respecto a las amenazas e insultos proferidos a la secretaria del polideportivo, en fecha indeterminada, en el marco de una discusión, se estima que la falta de concreción de la fecha, produce una clara indefensión al trabajador, quien no pudo presentar los medios de prueba pertinentes ni puede conocer si el hecho se halla o no prescrito.
5- Respecto a la imputación de los comentarios realizados a los padres de los alumnos y otros monitores sobre la existencia de un virus en la piscina, se valora especialmente que el responsable de mantenimiento manifestó al actor, que en ese momento tenia clase con niños de 3 años, que había un virus en la piscina, recibiendo la orden de continuar la clase. El actor comentó a las madres que estaban presentes en las gradas que había un virus en la piscina que estaba siendo tratado, pero que si el niño tuviera molestias que lo llevara al médico. Esta actuación, se estima justificada por la responsabilidad que tenia el actor como monitor aunque no comprobara efectivamente su certeza, limitándose a dar un consejo a los padres, y no se aprecia animo de perjudicar al colegio. Por otra parte, no consta probado que el actor difundiera por todo el centro que existía un virus en la piscina, convenciendo a los padres para que llevaran a los niños al médico y denunciaran al colegio.
En definitiva, la Sala de suplicación estima que la empresa no ha probado de modo suficiente los hechos imputados y respecto a los probados que no reúnen la gravedad y culpabilidad suficiente para ser merecedores de la máxima sanción.
Por el contrario, en la sentencia de contraste - Tribunal Supremo 10 de mayo de 1990 (rec 3070/1989 ) - otros son los hechos enjuiciados y probados, lo que impide apreciar la identidad sustancial entre ambas. Queda acreditado que el actor, presidente del comité de empresa, increpó, insultó, amenazó e intentó agredir a dos empleadas del hotel en la mañana del 14 de diciembre de 1988, día para el que habían sido convocados los trabajadores a una huelga general. En particular se acredita que a la afrenta verbal siguió el improperio y la amenaza de daño personal y profesional, hasta culminar en la agresión física, que no se consumó por la intervención del propio director del hotel. Esta conducta vejatoria y coactiva se produjo de manera unilateral sin provocación y con marcada insistencia y tenía el propósito de disuadir a dichas empleadas de su decisión de no sumarse al paro. Circunstancias todas ellas, que llevan a declarar la procedencia del despido.
Por otra parte, la recurrente plantea que no es necesario, para apreciar la conducta desleal consistente en proferir insultos que se especifique el día y la hora. Y es evidente que no puede existir contradicción con la sentencia de contraste, en la que no se suscita esta cuestión, dado que los hechos imputados están perfectamente señalados y fechados en un día concreto.
Por otra parte, esta Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación (sentencia de 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].
En aplicación de la anterior doctrina concurre, además, como causa de inadmisión, en los motivos segundo y tercero, la falta de contenido casacional, ya que en realidad la pretensión que constituye la base del recurso afecta a una estimación de carácter fáctico, en orden a determinar si las horas extras se realizaron y por tanto si su abono se computa a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, lo que en realidad constituye una estimación fundada en la aplicación de las reglas de la valoración de la prueba. Además, la recurrente, apoya su recurso en unos datos fácticos y en una valoración de los mismos, ajena a este excepcional recurso.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado
D. Pedro Jiménez Gutiérrez, en nombre y representación de PROSCIENCIA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2009, en el recurso de suplicación número 3226/09, interpuesto por PROSCIENCIA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles de fecha 9 de febrero de 2009, en el procedimiento nº 832/08 seguido a instancia de D. Ildefonso contra PROSCIENCIA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
