STS 859/2007, 24 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Algeciras, incoó Procedimiento Abreviado nº 34/2005, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos María, Ricardo, Gabino, Victor Manuel, Pedro Francisco, Aurelio, Matías, Mariano, Bartolomé y Valentín, y una vez concluso lo remitió a la Sección VII de la Audiencia Provincial de Cádiz, sede Algeciras, que con fecha 29 de Mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se estima probado y así se declara expresamente que el día 30 de Julio de 2004, sobre las 1.00 h, los acusados Carlos María, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 29 de Octubre de 2001 a una pena de prisión de tres años por un delito contra la salud pública, Ricardo y Gabino, mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron interceptados por Agentes de la Guardia Civil cinco millas al sur de Punta Paloma, dentro del término Municipal de Tarifa, cuando navegaban en una embarcación neumática en la que transportaban 10 fardos conteniendo una sustancia que, una vez pesada y analizada, resultó ser resina de hachís, con un peso total de 259.900 gramos, de los cuales 149.500 tenía un THC del 24,1%, 73.880 gramos un índice de THC del 11,1%, y 36.520 gramos un índice de THC del 10,1%.-De la operación de transporte descrita tenía conocimiento la Policía Nacional. Ésta como consecuencia de investigaciones previas llevadas a cabo por sus Agentes, que apuntaban la existencia en la zona de un grupo de personas dedicadas al tráfico de hachís, habían solicitado y obtenido del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Algeciras, y hasta esa fecha, seis autos de intervención telefónica y tres de prórrogas de las ya acordadas, figurando entre los números intervenidos el NUM003, cuyo usuario era el también acusado Victor Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Y este acusado Victor Manuel participó en la organización del transporte en cuestión y como los demás acusados ya mencionados, los cuales fueron detenidos e ingresados en prisión preventiva, conocía que la embarcación interceptada transportaba la referida sustancia, cuyo valor ha sido fijado en 331.222 Euros, así como que su destino final era la venta o donación a terceras personas.- SEGUNDO.- En fecha de 11 de Noviembre de 2004, Agentes de la Policía Nacional hallan en la bodega de un barco de Pesca de nombre " DIRECCION000 ", con folio número 3ª-VI-4-5644, atracado en la zona portuaria de la ciudad de Tarifa y propiedad del acusado Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, un total de 19 fardos conteniendo una sustancia que, una vez pesada y analizada, resultó ser resina de hachís, con un peso total de 561.520 gramos, de los cuales 449.170 tenía un THC del 8,6%, 81.070 gramos un índice de THC del 8,7%, y 31.280 gramos un índice de THC del 8,5%, correspondiéndole un valor de 721.938 Euros.- La sustancia en cuestión había sido transbordada al Pesquero en aguas del Estrecho desde otra embarcación, encargándose de llevar el primero finalmente a puerto y atracarlo su dueño y patrón, Pedro Francisco y el acusado Matías, ambos presentes en el momento del mencionado trasbordo y conocedores de su finalidad.- También de la posible existencia de la sustancia intervenida en la embarcación referida tenían conocimiento previo la Policía Nacional como consecuencia de las investigaciones policiales ya mencionadas en el hecho probado anterior de esta resolución, las cuales continuaron en marcha tras la práctica de las detenciones de los acusados Carlos María, Ricardo y Gabino, solicitándose el Órgano Jurisdiccional competente sucesivas intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas, entre ellas las atinentes al teléfono NUM000, del que era usuario el acusado Victor Manuel, al teléfono NUM001, del que era usuario el acusado Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, y al teléfono NUM002, teléfono utilizado por el acusado Aurelio, también mayor de edad y sin antecedentes penales.- El acusado Victor Manuel Y Aurelio estaban encargados de organizar el transporte de la sustancia hallada en el buque pesquero DIRECCION000 para su posterior venta o donación a terceras personas en España. Para ello contaban con el también acusado Mariano, Guardia Civil que el día de los hechos prestaba sus servicios en el Puerto de Tarifa y que conocedor de toda la operación realizaba tareas de vigilancia.- Igualmente, y una vez que la embarcación ya estaba en el Puerto, contaron con la ayuda de los también acusados Bartolomé Y Valentín, que al menos en una ocasión realizaron, mientras el Pesquero se hallaba en el Puerto, tareas de vigilancia en relación a dicho Pesquero.-Victor Manuel, Bartolomé Y Valentín fueron detenidos junto a Matías y a Pedro Francisco el día 11 de Noviembre en las inmediaciones del domicilio de éste último.- TERCERO.- Tras su detención, y la práctica de las diferentes diligencias de entradas y registros en los domicilios de Victor Manuel, Pedro Francisco, Mariano Y Aurelio, se intervinieron los siguientes efectos: a Mariano, un ordenador portátil marca Asus y sus accesorios, dos teléfonos móviles, uno marca Siemens y otro Nokia, una impresora Epson C-44 Plus, un vehículo marca Opel Modelo Vectra y matrícula ....-NTB y un vehículo especial Yamaha, matrícula I-....

; a Victor Manuel, una minigrabadora marca Sanyo, modelo TRC-520 y dos cintas vírgenes, dos equipos de transmisión marca Motorola Talkabout y sus cargadores, dos equipos de transmisión marca Kenwood y sus cargadores, y un teléfono móvil marca Siemens; a Pedro Francisco tres teléfonos móviles marca Sagem, Vodafone y Siemens y tres cargadores; a Bartolomé, dos teléfonos móviles uno marca Siemens y otro de la marca Nokia, y el vehículo Opel Astra, matrícula ....-XVF ; A Valentín se le interviene un teléfono móvil marca Nokia, y a Matías un vehículo Citroen Saxo matrícula KE-....-KS .- Se hallan asimismo intervenidas las dos embarcaciones descritas en el primer y segundo hecho probado de esta resolución". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Carlos María, Ricardo Y Gabino como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369,3 del mismo texto legal -redacción anterior a la LO 15/03 - a la pena de prisión de tres años y cuatro meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 Euros.- ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Victor Manuel como autor de dos delitos contra la salud pública previstos y penados en los preceptos mencionados en los fundamentos de esta resolución, imponiéndosele por el primero de ellos, la pena de prisión de tres años y cuatro meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 Euros, y por el segundo delito la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.000.000 de Euros.- Del mismo modo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Francisco, Aurelio Y Matías como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso segundo del Código Penal, en relación con el artículo 369.6 y 369.10 del mismo texto legal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 Euros.- Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.1, 369,6, 369.10 y 370.3 del mismo texto legal, a la pena de seis años de prisión, multa de 1.000.000 Euros e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años.- Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé Y Valentín como cómplices de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369,6 a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 331.222 Euros.- Asimismo se imponen las costas por partes iguales a todos los condenados.- Se decreta el comiso de las embarcaciones, vehículos y teléfonos intervenidos a los condenados, debiendo darse a la droga el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Llévese certificación de la presente a los autos principales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Mariano, Victor Manuel, Ricardo y Aurelio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Mariano formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringidos los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la C.E .

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringidos por indebida aplicación los arts. 28, 29, 368 y 63 C.P .

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia indebida aplicación del art. 369.1, 1º

C.P .

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia indebida aplicación del art. 369.1-10ª .

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia indebida aplicación del art. 370.3º en relación con el art. 369.1 e indebida aplicación del art. 63, todos ellos del C.P .

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringido por indebida aplicación los arts. 374 y 127 C.P .

La representación de Victor Manuel, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes

MOTIVOS:

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 C.E .

Por la vía del art. 852 de la LECriminal denuncia infringido el art. 24.2 de la C.E .

Por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.6º y 10 C.P ., al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Por la vía del art. 849.1º denuncia infringido por no aplicado el art. 74 C.P .

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal y del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringidos los arts. 66.1 C.P. y 120.3 C.E.

La representación de Ricardo, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 849.1º d ela LECriminal denuncia infringido el art. 368 C.P .

Por la vía del art. 849.2º denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

A tenor del art. 851.1º denuncia Quebrantamiento de Forma.

La representación de Aurelio, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulnerado el art. 18.3 C.E .

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 de la C.E .

Por la vía del art. 849.2º denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Sin duda se trata de un error material y no se formaliza denuncia casacional alguna en este motivo.

Por la vía del art. 851.1 de la LECriminal.

Por la vía del art. 851.1º, inciso segundo .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el motivo sexto del recurso de Mariano, e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Octubre de 2007.

La sentencia de 29 de Mayo de 2006 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Cádiz

, sede Algeciras, condenó entre otras personas a Ricardo, Victor Manuel, Aurelio y a Mariano como autores de delitos contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas determinadas en el fallo de la sentencia con los demás pronunciamientos incluidos en él.

Los hechos en síntesis se refieren a dos operaciones de transporte de hachís desde Marruecos a España, en la primera el día 30 de Julio de 2004, se produjo el abordaje y ocupación del hachís en alta mar por la intervención de agentes de la Guardia Civil. La segunda tuvo lugar el 11 de Noviembre de 2004, habiéndose encontrado en el interior de la bodega del DIRECCION000 ", dedicado a la pesca y que se encontraba fondeado en la zona portuaria de Tarifa. En la primera ocupación se ocuparon 259'900 kilos de hachís, y en la segunda 561'52 kilos de hachís.

Las cuatro personas condenadas antes citadas, han formalizado, cada uno, un recurso de casación, que pasamos a estudiar seguidamente.

Recurso de Mariano .

Se trata del miembro de la Guardia Civil que según la sentencia, facilitó datos sobre el movimiento portuario en relación a la segunda operación.

Su recurso está formalizado a través de seis motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la vulneración del art. 18-3º de la Constitución en relación a la intervención de su teléfono, lo que arrastraría a toda la prueba de cargo con la consecuencia de no existir prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega en la argumentación del motivo que la solicitud policial de intervenir su móvil nº NUM001 no ofreció datos concretos que pudieran justificar el sacrificio de este derecho fundamental, y en consecuencia, el auto judicial careció de la necesaria motivación.

Un examen directo de las actuaciones permite verificar en esta sede casacional que el oficio policial en solicitud de intervención del teléfono móvil indicado, que en ese momento se desconocía a quien pudiera pertenecer, oficio que se encuentra al folio 419 y siguientes de las actuaciones, da cuenta con detalle del operativo policial montado para localizar y detener a los implicados en operaciones de transporte de hachís desde Marruecos a Tarifa. En dicho oficio se da cuenta de las actividades del también recurrente Victor Manuel, condenado y también recurrente, siendo el único interviniente en las dos operaciones.

El teléfono del insinuado Victor Manuel fue el primero que fue intervenido y aunque en el estudio de su recurso justificaremos la corrección de aquella intervención, puesto que también la impugna, en lo que aquí interesa basta que digamos que aquella inicial intervención fue correcta.

Con este presupuesto, en el oficio policial que ahora estudiamos, y en lo aquí relevante, se dice que en las conversaciones intervenidas a Victor Manuel se detectan unas conversaciones con persona que es el usuario del móvil NUM001, que era persona a la sazón desconocida y tenía por misión vigilar el recinto portuario donde va a amarrar el barco pesquero al que le van a pasar la droga en alta mar.

Se da cuenta minuciosa de dicha llamada y que "....según esta conversación esta persona parece trabajar en el recinto portuario y tiene información de lo que allí ocurre, informando de esto a Victor Manuel para que todo salga según lo previsto....".

Asimismo se da cuenta de la primera operación de 30 de Julio y de que parece se tiene información de primera mano a través de dicho teléfono de los movimientos de las patrullas de la Guardia Civil. Se concluye afirmando que resulta esencial la intervención de ese teléfono para a través de él, poder identificar al usuario.

Con estos datos, el Juez en su auto de 25 de Octubre de 2004 concede la intervención basada en los datos que se le facilitaron en el oficio al que nos acabamos de referir, acordando lo procedente para la efectividad de dicha intervención, así como acordando la oportuna dación de cuentas del resultado de la intervención al Juez.

Del examen del oficio verificamos que respondió al estándar de exigencia al que tantas veces nos hemos referido en relación al protocolo a seguir en materia de intervenciones telefónicas --entre las últimas, STS 610/2007 de 28 de Mayo --.

La policía no se limitó a facilitar juicios de valor, intuiciones o meras sospechas, sino que ofreció datos concretos del usuario --entonces desconocido-- del teléfono móvil, que por el contenido de las conversaciones mantenidas con Victor Manuel aparecía con claridad implicado en la red clandestina de introducción de hachís, y, además, parecía tener unos conocimientos relevantes sobre el movimiento portuario y lanchas de la Guardia Civil que se revelaban para los investigadores de la máxima importancia. En definitiva se ofrecieron datos concretos, objetivos y verificables sobre la realidad de la comisión de un tráfico de drogas y la posible implicación del usuario del teléfono, y con ello la imposibilidad de seguir avanzado en la encuesta sino se accedía a este medio excepcional de investigación, datos que le permitieron al Juez efectuar al indispensable juicio de ponderación entre los bienes en conflicto, accediendo motivadamente en base a los datos que se le facilitaron a dicha intervención. En definitiva se le ofrecieron las "buenas razones", o las "fuertes presunciones" a las que se refiere la jurisprudencia del TEDH --casos Lüdi y Klas, sentencia de 5 de Junio de 1997 y 6 de Septiembre de 1998, y al mismo tiempo se respondió al canon de exigencia del art. 579-3º de la LECriminal.

Para concluir con esta cuestión recordar que la motivación de la resolución judicial puede ser, como en el presente caso, por remisión al oficio policial SSTC de 27 de Septiembre de 1999, 17 de Enero de 2000 ó 167/2002 .

En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que la denuncia se efectúa como consecuencia de la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas, que en el presente caso tuvieron el doble aspecto de medio de investigación y de prueba, la declarada validez de esta prueba deja sin soporte la vulneración de tal derecho. Por lo demás, la sentencia en el f.jdco. quinto efectúa la valoración de la prueba que permitió la condena del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 28 Cpenal ya que no puede ser estimado autor, sino cómplice.

El motivo es improsperable y no respeta los hechos probados. En efecto en dicho relato se dice que el recurrente Guardia Civil que prestaba sus servicios en el Puerto de Tarifa era conocedor de toda la operación y realizaba tareas de vigilancia. Obviamente tales tareas de vigilancia no pueden estimarse periféricas y prescindibles, antes bien el recurrente era un vigilante altamente cualificado dada su profesión y la naturaleza de los informes que ofrecía a la red clandestina cuya importancia y relevancia, como reconoce la Sala de instancia en el f.jdco. quinto "....su labor pues parece esencial....", y así lo verificamos en este control.

La autoría está bien declarada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por el mismo cauce que el anterior cuestiona la concurrencia de la circunstancia agravante de haber aprovechado su condición de funcionario público en la participación de los hechos delictivos.

Se dice que no consta que se aprovechara de esa circunstancia para la ejecución del delito.

Nuevamente desconoce los hechos probados. Su condición de miembro de la Guardia Civil destinado en el puerto de Tarifa la cualificaba altamente para facilitar la impunidad de la navegación del barco que llevaba el hachís en el puerto, y como dice el f.jdco. quinto, el hecho de que prestara sus servicios en la terminal de pasajeros del puerto de Tarifa, no fue obstáculo para que pudiera conocer y transmitir datos sobre el movimiento de barcos en la zona pesquera del puerto, donde estaba atracado el " DIRECCION000 " con el hachís en sus bodegas.

Es obvio que su condición y destino fue puesto al servicio de los fines criminales que así quedaban facilitados de forma relevante.

No puede cuestionarse seriamente la corrección de la concurrencia de esta circunstancia de agravación. Nada es más desmoralizador que observar que el custodio de la legalidad se convierte en su infractor, instrumentalizando las facultades de que le ha investido la Ley para, torcidamente, facilitar su vulneración.

Es claro el plus de culpabilidad que justifica el plus de punición que conlleva la agravante.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, también por idéntica vía se cuestiona la concurrencia de la agravación de haber facilitado la introducción del hachís en España --art. 369-10ª Cpenal--.

Nuevamente ignora la intangibilidad del relato histórico. En él se dice con claridad que "....era conocedor

de toda la operación....". No podía ser de otra forma, el hachís arribaba a Tarifa desde el cercano Marruecos, y llegaba por vía marítima, y él, precisamente, facilitaba información sobre el movimiento en el puerto de Tarifa. Se está en un supuesto de coautoría. Casi todas las operaciones de droga son complejas y en ellas intervienen una pluralidad de personas. La autoría se predica de todas aquellas que coadyuvan eficazmente al fin común con actos relevantes, aunque no todas ejecuten la totalidad de la acción típica.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, cuestiona la aplicación de la agravación contenida en el art. 370-3º que, entre otras previsiones, establece una sobre-agravación cuando concurrieron tres o más circunstancias de las previstas en el art. 369-1º .

Se dice por el recurrente que, al no concurrir, en su tesis, ni la de prevalerse de su profesión ni la de haber participado en la importación del hachís, quedaría sin fundamento esta sobre-agravación.

El mantenimiento de dichas agravaciones, como ya hemos dicho al rechazar los dos motivos precedentes deja sin soporte al actual motivo, que por ello debe decaer.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, impugna el comiso del Opel-vectra matrícula ....-NTB y Yamaha I-.... de una manera genérica se acuerda en el fallo "....se decreta el comiso de la embarcación, vehículos y teléfonos....".

En lo referente a los vehículos indicados, el comiso no sólo no está motivado, sino que carece de toda justificación, pues nada aparece en el factum de que tales vehículos hayan sido utilizados para la comisión del delito. Ya es conocida la doctrina de esta Sala que incluye en el deber de motivación el comiso de los efectos sobre los que se acuerde.

Procede en este caso admitir el motivo y alzar el comiso, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia, puedan ser embargados los vehículos para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias que se le imponen.

Procede la estimación del motivo.

Recurso de Victor Manuel .

Según la sentencia, el recurrente es el único de los condenados al que se considera interviniente en las dos operaciones de importación de hachís, y coherentemente con ello es la primera persona en la que se concentraron las investigaciones policiales y la primera intervención telefónica que tuvo lugar, que dio comienzo a la causa.

Su recurso está desarrollado a través de seis motivos.

El primer motivo, denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución, en relación a la intervención telefónica de que fue objeto.

Respecto de ella se dice que careció de toda motivación la resolución judicial y que no se facilitaron datos concretos en el escrito de solicitud policial de la medida.

Efectúa una amplia referencia a la doctrina de esta Sala para concluir que en este caso, no se respondió al canon de exigencia que permite este medio de investigación. La cita doctrinal es correcta pero equivocada la aplicación al presente caso.

Se trata en definitiva de la misma denuncia que se efectuó por el anterior recurrente, sólo que en relación al móvil que fue intervenido, el nº NUM003 .

Partiendo de la doctrina ya conocida, y a la que en lo necesario nos hemos referido en el motivo primero del anterior recurso, pasamos al estudio directo de las actuaciones a fin de dar la respuesta correspondiente, aunque, como ya hemos anticipado, la denuncia debe decaer.

Al folio 1 de las actuaciones se encuentra un oficio policial extenso --cinco folios-- del Inspector Jefe de UDYCO de fecha 20 de Mayo de 2004, en el que se pone en conocimiento del Juzgado "a través de los canales propios de información" extremos que no merece reproche alguno, pues es obvio que la policía tiene diversas fuentes de conocimiento que le facilitan una notitia criminis, en base a las que orienta y efectúa las investigaciones pertinentes en este caso en relación a la existencia de un grupo de personas que se dedican a importar hachís de Marruecos.

Ofrece el oficio a continuación, una serie de valoraciones en los que no aparecen los hechos de los que puedan derivarse y acreditar lo que se afirma, por lo que lo dicho hasta ese momento, serían afirmaciones, juicios de valor o intuiciones, que como tal no permitirían ni consentirían una intervención telefónica, pero seguidamente, en lo referente al recurrente para el que se solicita la intervención telefónica se ofrecen unos datos concretos acreditativos de una investigación policial previa a la petición. Esta es la parte relevante penalmente a los efectos del motivo.

Se dice en el oficio que por las vigilancias y seguimientos de que ha sido objeto el recurrente, éste, contacta con Alejandro, de quien se dan sus datos y se añade que fue condenado por la ocupación de 620 kilos de hachís, y que acaba de ser puesto en libertad por cumplimiento de la condena; que en concreto el día 16 de Abril ambos tuvieron una entrevista en una nave industrial propiedad de Alejandro, en la que también estuvo un italiano, que dicha persona llegó en un turismo del que se ofrecen los datos y que al concluir la reunión dicha persona se dirigió a Marbella en su vehículo, siendo seguido por agentes quienes observaron que tras dejar el vehículo en un aparcamiento, marchó a pie, tomando medidas de seguridad que especifican, y que después de estar en una cafetería, de nuevo en el vehículo tomó varias direcciones prohibidas por lo que tuvo que abandonarse el seguimiento policial.

Se ofrecen asimismo la identidad de una persona árabe residenciada en Ceuta llamada Abdelkader, que a su vez contacta con propietarios de hachís, y seguidamente, también por los seguimientos policiales se le comunica al Juzgado que Victor Manuel efectuó un viaje a Ceuta donde se entrevistó con el indicado Abdelkader quien en el turismo FI-....-F le fue a recoger y con el que mantuvo una larga entrevista. Esto ocurrió el 2 de Diciembre del pasado año, y también se participa un nuevo viaje a Tánger el 5 de Mayo desde Algeciras.

Es evidente que se está en presencia de una investigación policial extensa, de varios meses de la que se han facilitado datos concretos verificables y todos ellos sugerentes de la comisión de un delito de tráfico de drogas y de la posible implicación del investigado en el mismo, y es por ello por lo que se pide la intervención policial, para seguir avanzando, y el Juez, en su auto de 21 de Mayo obrante al folio 8, accedió en un auto que responde al estándar de exigencia motivacional. En este control casacional verificamos que efectivamente en virtud de los datos facilitados, pudo efectuar el oportuno juicio de ponderación y proporcionalidad que concluyó con la autorización, que fue seguido de las prórrogas obrantes a los folios 34 y 98 que descansan en sendas peticiones policiales obrantes a los folios 29 y 82 que iban acompañadas del extracto de las conversaciones más relevantes intervenidas a los efectos de la encuesta que se enviaron al Juzgado antes de la petición de prórroga, por lo que comprobamos que existió un efectivo control judicial tanto en el momento inicial de la concesión como durante la vigencia de la medida y sus prórrogas.

En conclusión la denuncia no puede prosperar.

El motivo segundo, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia derivada de la nulidad --que proclama-- de las intervenciones telefónicas.

Siguiendo la lógica del recurrente, al descansar la presente denuncia sobre lo relativo a las intervenciones telefónicas, declarada la validez de éstas, queda sin contenido la actual denuncia, ya que, como hemos dicho en esta causa las intervenciones telefónica estuvieron el doble valor de medio de investigación y medio de prueba directa que como tal, fue introducida en el Plenario.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, vuelve a insistir en el vacío probatorio de cargo "....aún cuando diéramos virtualidad a lo recogido en las intervenciones telefónicas, de las mismas no se acredita comisión alguna por parte de mi representado....".

El recurrente intentó sustituir la valoración que de las conversaciones intervenidas efectuó la Sala sentenciadora por la suya propia, con olvido de que ese intento de revalorización está condenado al fracaso.

En el ámbito casacional, la denuncia de quiebra del derecho a la presunción de inocencia sólo exige de esta Sala que verifique:

1. Que existió prueba de cargo obtenida con respeto a las garantías del proceso debido y derechos de los imputados.

2. Que fue introducida en el Plenario y sometida a contradicción.

3. Que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, para provocar su decaimiento.

4. Que existió una motivación adecuada, esto es que la prueba fue valorada de manera razonable y

5. Que en definitiva la decisión no es arbitraria. Pues bien, como ya se ha anticipado, las intervenciones telefónicas fueron válidas y correctamente introducidas en el Plenario, el Tribunal sentenciador dedica los f.jdcos. segundo y cuarto al estudio y valoración de los elementos incriminatorios existentes contra el recurrente, en relación a las dos operaciones en que intervino, los que estudia y valora con detención a lo largo de siete folios, analizando y valorando las conversaciones intervenidas y resto de probanzas practicadas, extrayendo las consecuencias correspondientes.

En este control casacional verificamos que el canon de exigencia motivacional fue cubierto, y que en definitiva la condena contra el recurrente se sostiene firmemente y está extramuros de toda decisión arbitraria.

No existió el vacío probatorio que se proclama.

Procede la desestimación del motivo.

Abordamos conjuntamente los motivos cuarto y quinto dada la identidad de objetivos. Se postula la existencia de un único delito de tráfico de drogas que englobaría las dos operaciones de 30 de Julio de 2004 y 11 de Noviembre de 2004, y no dos delitos independientes, y paralelamente se postula la existencia de la continuidad delictiva del art. 74 Cpenal.

De entrada se trata de una cuestión nueva presentada en esta sede por primera vez, con lo que ya se incurre en causa de desestimación de acuerdo con la conocida doctrina de esta Sala en relación a las presentación en casación de cuestiones no abordadas en la instancia. SSTS 393/2003, 1351/2004, 192/2006, 1288/2006, entre otras.

Ex abundantia, diremos que no es posible la acumulación y continuidad delictiva. Se trata de dos operaciones de droga perfectamente separadas en el tiempo, con intervinientes distintos, el único común, es precisamente, el recurrente, y no aparece en los hechos probados ni en la motivación los elementos que pudieran dar lugar a tal continuidad y a un dolo único ejecutado de forma fraccionada. Hay que distinguir entre la continuidad delictiva y la reiteración en una misma actividad delictiva.

Procede la desestimación del motivo.

Finalmente el motivo sexto, denuncia que la pena impuesta al recurrente --tres años y cuatro meses de prisión por la primera operación y cuatro años de prisión por la segunda--, no está motivada.

No es exacta la denuncia, basta la lectura del f.jdco. noveno, que la motivación sea concisa no equivale a que sea inexistente. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la pena impuesta está muy próxima al mínimo legal --entre tres a cuatro años y medio-- y por otra parte, ninguna tacha se puede poner a su proporcionalidad, no se tiene en cuenta que el recurrente intervino como autor en dos operaciones de importación de hachís con pesos, respectivamente, de 259'900 kilos y 561'520 kilos, de un hachís de alto grado de concentración en T.H.C.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Ricardo .

Se trata de la persona, que según el factum, fue localizada por agentes de la Guardia Civil en el interior de una embarcación neumática, con otras dos personas también condenadas pero no recurrentes, encontrándose en el interior de dicha embarcación 259'9 kilos de hachís. Se trata de la primera operación de las dos enjuiciadas.

Su recurso se desarrolla a lo largo de tres motivos cuyo común denominador es la falta de motivación y argumentación.

En efecto, los motivos utilizados discurren por las cauces del error iuris del art. 849-1º LECriminal, error facti del nº 2 del mismo artículo y por Quebrantamiento de Forma.

En el primer motivo, escuetamente se dice que el recurrente no efectuó los actos típicos que darían lugar al delito por el que ha sido condenado. Al respecto basta recordar que fue detenido en el mar, dentro de una embarcación neumática que transportaba a la Península el hachís antes citado.

El motivo incurre en inadmisión en la medida que cuestiona los hechos probados.

El segundo motivo, pretende la existencia del error en base a unas fotografías que "....no deben tener ningún valor probatorio....". No es esa la cuestión, lo relevante es que el recurrente no cita ni acota ningún documento en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional y que pudiera acreditar el error que se proclama. También se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

El tercer motivo, alega predeterminación del fallo porque se dice en el factum que se ocupó la resina de hachís en la barca. Es patente la carencia de fundamento de la denuncia. No se adelanta con esa expresión la calificación al facturar, simplemente se describe en términos comprensibles una acción.

Procede la desestimación del recurso.

Recurso de Aurelio .

Intervino en la segunda operación.

Su recurso está formalizado a través de cinco motivos, si bien por error material se enumeran seis por haber "saltado" del tercer al quinto motivo.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la vulneración del art. 18-3º de la Constitución en relación a la intervención de su teléfono que fue acordada judicialmente durante la instrucción.

Se trata de idéntica cuestión a la alegada por el recurrente Mariano en su primer motivo y por Victor Manuel también en su primer motivo.

Dando por reproducida la doctrina, ya citada, en relación a la motivación exigible, pasamos a dar respuesta a esta denuncia.

El oficio policial en el que se solicitó la intervención del teléfono NUM002 se encuentra al folio 310 --Tomo II--.

En dicho informe se afirma que se ha llegado a dicho teléfono a través de las conversaciones mantenidas por parte del recurrente Victor Manuel cuyo recurso ya ha sido objeto de estudio. En dicho oficio se da cuenta del contenido de dichas conversaciones y que a la vista de su contenido, se consideraba necesaria la intervención del teléfono indicado, del que en ese momento se ignoraba la identidad del usuario, circunstancia que también se dio en relación al teléfono que luego resultó ser utilizado por el recurrente/condenado Mariano .

Una lectura del extenso oficio policial acredita que se están facilitando datos concretos acreditativos de la posible comisión de un delito de drogas y la implicación del titular del teléfono a intervenir en dicho delito, por ello aparece en este control casacional totalmente justificada la petición. No se trató de conjeturas o juicios de intenciones de origen policial como se afirma en la argumentación del motivo. En consecuencia se facilitaron los elementos fácticos necesarios para que el Juez pudiera efectuar el necesario juicio de ponderación y proporcionalidad y permitir el sacrificio de un derecho fundamental como es el reconocido en el art. 18-3 de la Constitución en beneficio de un interés superior como fue la investigación de una trama de personas dedicada a la introducción de droga en la Península, delito grave sobre el que no es preciso argumentar dada su obviedad.

Junto con el oficio se acompañaron las transcripciones de las conversaciones intervenidas a través del teléfono de Victor Manuel --folios 314--, con lo que se acredita que, en efecto, el Juez tuvo un concreto control judicial sobre los elementos que se le ofrecían y en virtud de ello autorizó la intervención en su auto de 10 de Septiembre de 2004 obrante al folio 315, auto que está motivado y que descansa en los datos facilitados policialmente.

No hubo violación con alcance constitucional.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por igual vía que el anterior denuncia vacío probatorio de cargo como consecuencia de la nulidad que se predica de las intervenciones telefónicas.

Declarada la validez de tal medio excepcional de investigación, que, a su vez, tuvo el valor de prueba en la medida que el contenido de las propias conversaciones intervenidas ingresaron en el Plenario y fueron valoradas por el Tribunal, es claro que la denuncia de vacío probatorio queda sin sustento.

Por su parte en la sentencia, en el f.jdco. sexto, folios 17 y 18, se van desgranando los concretos elementos probatorios de cargo que sustentan la condena del recurrente consistente tanto en las propias conversaciones intervenidas como con las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron seguimientos y vigilancias al recurrente. No existió vacío probatorio, sino que, por el contrario hubo prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia para provocar su decaimiento y, finalmente, prueba que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión incriminatoria está sólidamente fundada y no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia que existe un error en el número profesional de dos agentes policiales que efectuaron unos seguimientos al recurrente con relación a los números profesionales que, en efecto efectuaron tales seguimientos. al respecto se dice que en el oficio policial donde se identifica a los agentes intervinientes se dan dos números profesionales, y luego en el Plenario aparecen tres números profesionales correspondientes a tres personas, siendo de destacar que el "error" se encontraría en el hecho de que fuesen dos o tres personas, porque los números profesionales de los citados en el oficio policial son coincidentes con los expresados en el Plenario.

En definitiva todo se reduce a determinar si fueron dos o tres agentes los intervinientes.

Con tal escaso bagaje es claro que no procede articular error alguno.

El motivo incurre en causa de inadmisión por falta del presupuesto habilitante. Un error de esa naturaleza carece de toda virtualidad para permitir la apertura del cauce casacional del párrafo 2º del art. 849 LECriminal.

Procede la desestimación del motivo.

El quinto motivo (se salta el cuarto en el recurso) denuncia falta de claridad.

Tal vicio lo anuda a ciertas expresiones de la motivación. En concreto "....ha resultado acreditado que

el también acusado Aurelio participó en la organización del transporte de hachís....", asimismo se refiere a expresiones contenidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Este vicio debe predicarse exclusivamente del relato histórico, y nada se dice al respecto en el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto denuncia contradicción en los hechos probados, lo que relaciona con el escrito de calificación --provisional y definitiva-- del Ministerio Fiscal.

Vuelve el recurrente a ignorar el ámbito del vicio que denuncia. Tal contradicción lo es en relación a expresiones de los hechos probados.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas procede la declaración de oficio del recurso formalizado por la representación de Mariano al haber sido admitido el motivo sexto, referente al comiso.

En relación al resto de los recurrentes, procede la condena en las costas causadas a consecuencia de la desestimación de los mismos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso formalizado por la representación de Mariano, al admitirse el motivo sexto de los formalizados, con la consecuencia de casar la sentencia recurrida en este particular, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Victor Manuel, Ricardo y Aurelio, contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas causadas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Cádiz, sede Algeciras, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Algeciras, Procedimiento Abreviado nº 34/2005, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos María, Ricardo, Gabino, Victor Manuel

, Pedro Francisco, Aurelio, Matías, Mariano, Bartolomé y Valentín, se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: