STS, 19 de Julio de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"

FALLO

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucas -vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona-, contra la resolución desestimatoria presunta por la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, del recurso de alzada que fuera formulado por el recurrente contra resolución del Instituto Andaluz de Administración Publica, que publicó la lista definitiva de aprobados de las pruebas selectivas convocadas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad de Administración de Gestión Financiera (A,1200), oferta de Empleo público de 2.005; sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de don Lucas promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...).

Que revocada la Sentencia 115/2007, se dicte Sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales nº 1.576/2007 y, previa declaración de la vulneración del derecho de igualdad en el acceso a la función pública con los requisitos que establecen las leyes amparados en el art. 23.2 CE, en relación con el mérito y la capacidad del art. 103.3 CE, anule la Lista definitiva de aprobados de las pruebas selectivas convocadas por el sistema de acceso libre, para ingreso en el cuerpo superior de Administradores, especialidad Administradores de Gestión Financiera (A 1200) (Oferta de Empleo Público 2005) de la Junta de Andalucía, y se le reconozca el derecho a que sean puntuados los méritos que acredita por la Base Tercera 3.1 .a) "Experiencia profesional en puestos de Administradores de Gestión Financiera de la Junta de Andalucía o en puestos de cuerpos y especialidades homólogos en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral", con 20,00 puntos ; por la Base Tercera 3.1.b) "Experiencia profesional distinta de la anterior, en actividades o puestos con tareas de contenido similar o equivalente al de los puestos de Administradores de Gestión Financiera de la Junta de Andalucía", con 1,20 puntos ; por la Base Tercera 3.3.a) "Asistencia a congresos, jornadas y seminarios", con 1,00 punto ; lo que supone, junto con el resto de puntuación un total de 112,8625 puntos, y en consecuencia sea incluido en la lista definitiva de aprobados para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad A1200, con adjudicación de vacante y nombramiento como funcionario de carrera con asignación de destino, con los efectos administrativos y económicos derivados desde la fecha de la toma de posesión del resto de funcionarios ".

La JUNTA DE ANDALUCÍA, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito en el que pidió:

"Tenga (...) por formulada oposición al recurso de casación interpuesto contra Sentencia de 18 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, Sección Primera, en el recurso núm.1576/07, y en mérito de lo expuesto acuerde desestimarlo, confirmando la Sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente".

El MINISTERIO FISCAL, en el trámite de alegaciones que le fue concedido, defendió que procedía estimar el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de julio de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La debida comprensión de lo que se suscita en esta casación aconseja resaltar inicialmente los siguientes aspectos de la actuación administrativa litigiosa y del proceso de instancia.

1. Don Lucas participó en las pruebas selectivas convocadas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad de Administración de Gestión Financiera

   (A.1200), oferta de Empleo público de 2.005, por Orden de 7 de abril de 2005 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

   Esta convocatoria incluía, entre otras, las siguientes bases:

   "3.1. Valoración del trabajo desarrollado, con un máximo de 45 puntos:

   1. Por cada mes de experiencia en puestos de trabajo de la especialidad del Cuerpo Superior de Administradores a que se aspire, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía; así como en puestos de trabajo de Cuerpos y especialidades homólogos en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral: 0,20 puntos.

      El trabajo desarrollado se deberá justificar mediante certificado de la Administración para la que se prestaron los servicios donde conste el período, Cuerpo o categoría profesional y tipo de relación.

   2. Por cada mes de experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado anterior en actividades o puestos que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y especialidad a que se aspire: 0,15 puntos. Esta experiencia deberá acreditarse con informe de vida laboral y copia de los contratos que detallen la categoría profesional en la que se prestaron los servicios.

      En los dos supuestos de este apartado, que son incompatibles entre sí en el mismo período de tiempo, no se valorarán las relaciones de colaboración social, contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestación de servicios.

      3.3. Otros méritos, hasta un máximo de 9 puntos.

      1. Asistencia a congresos, jornadas y seminarios organizados por entidades públicas u Organizaciones Sindicales y directamente relacionados con el temario de acceso a la especialidad del Cuerpo Superior de Administradores a que se aspira, 0,25 puntos, con un máximo de 1 punto. Este mérito se acreditará con copia del certificado emitido por el Centro u Organización Sindical organizadores".

2. El 21 de febrero de 2007 se publicó el listado definitivo de las puntuaciones finales obtenidas por los aspirantes tras la finalización del proceso selectivo.

   En él apareció que el último aspirante aprobado por el sistema general obtuvo la puntuación final total de 92.2688; y figuró el Sr. Lucas con una puntuación total de 91.4125 (63.665 puntos correspondientes a la fase de oposición y 27.75 a la de concurso).

3. Reiterando las alegaciones que ya había presentado frente a la lista provisional (sin que recibieran respuesta), presentó recurso de alzada en interés de que la fase de concurso se le valorara con la superior puntuación de 49.20 que él había propuesto en la autobaremación realizada en su solicitud de participación en el proceso selectivo y, consiguientemente, se elevara la puntuación final total hasta 112.8625.

   En apoyo de esa superior puntuación de 49.20 que reclamaba para la fase de concurso, aducía que los méritos alegados correspondientes a las bases 3.1.a). 3.1.b) y 3.3.a) de la convocatoria le debían ser valorados, respectivamente, con 20, 1,20 y 1 puntos (los dos primeros no le habían sido valorados y el tercero lo había sido con 0.75 puntos).

4. No se dictó resolución expresa sobre dicho recurso de alzada, y la única explicación obrante en el expediente sobre la no aceptación de la autobaremación presentada sobre esos tres polémicos méritos, incluida en una Hoja de Baremación firmada por un miembro de la Comisión de Selección, fue esta: sobre el mérito 2.1.a) se consignó un "NO"; y sobre el mérito 2.1.b) la expresión "NO INF. F:P.".

   Junto a esa Hoja figuraba un Informe del Director de la Función Pública que sobre la valoración de los períodos consultados decía que se harían constar estas leyendas: "Se corresponden" y "No se corresponden".

5. El proceso de instancia lo inició don Lucas mediante un recurso contencioso-administrativo deducido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, y dirigido contra la actuación administrativa que acaba de describirse.

   El suplico de su demanda postuló la anulación de la lista de definitiva aprobados, por haber vulnerados los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 24.1 y 23.2, en relación con el artículo 103.3 de la Constitución, así como el reconocimiento del derecho a que se le evaluaran esos méritos de las bases 3.1.a), 3.1.b) y 3.3.a) con esas puntuaciones pedidas para ellos en el recurso de alzada, y terminaba así:

   "lo que supone, con el resto de puntuación un total de 112,8625 puntos, y en consecuencia sea incluido en la lista definitiva de aprobados para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad de Gestión Financiera, con adjudicación de vacante y su posterior nombramiento como funcionario de carrera con asignación de destino".

6. El apartado de hechos de la demanda, además de describir el desarrollo del proceso selectivo en términos similares a los que se han expresado, incluyó como datos especialmente relevantes para la pretensión que se deducía estos que continúan.

   El hecho séptimo hizo constar, respecto de la valoración del mérito de la base 3.1.a), lo siguiente: fue valorado con un promedio de 39,52 puntos (calificaciones comprendidas entre un máximo de 45 y un mínimo de 35,40) a doce aspirantes que aprobaron la fase de oposición y eran personal interino de "larga duración" de la Junta de Andalucía; y al resto de los candidatos se les valoró de forma insignificante, porque al personal laboral no se le valoró, a los demás funcionarios de la Junta se le otorgó una nota media de 0,33 y, en lo que hace a los 103 candidatos no pertenecientes a la Junta, solamente se valoró a 19 de ellos con una nota media de 0,39. El hecho decimotercero se refirió a la prueba aportada sobre los méritos de las bases 3.1.a) y 3.1.b):

   "tres certificados del Secretario del Patronato Municipal de Desarrollo Local, organismo autónomo administrativo del Excmo. Ayuntamiento de Huelva; uno con la solicitud inicial, y otros dos anexos al escrito de alegaciones de fecha 2/8/2006 (Anexo A1: Contrato laboral indefinido y Anexo A3: Funciones del puesto de Responsable de Gestión Presupuestaria y Económico- Financiera); además probó la naturaleza pública del Patronato (Anexo A2: BOP de Huelva nº 195, página 7587, de 6/10/2004).

   Con ellos acreditó el mérito del trabajo desempeñado, que conforme a la Base 3ª 3.1.a) asciende a 76 meses a 0,20 puntos/mes . (15,20 puntos).

   Adjuntó certificado del Secretario de la Mancomunidad de Municipios Beturia, con el que acreditó, con la misma Base, 24 meses a 0,20 puntos/mes (4,80 puntos).

   Además presentó informe de la vida laboral y copia de los contratos realizados con la Fundación FORJA XXI, todo ello conforme a la base tercera 3.1.b), lo que supone 8 meses a 0,15 puntos/mes (1,2 puntos)".

   El hecho decimocuarto se refirió a la prueba aportada sobre los méritos de la base tercera 3.3.a); describió la actividad a que se refería esa prueba, la autobaremación realizada; y señaló los temas del programa de acceso directamente relacionados con esas actividades.

7. Los fundamentos jurídico materiales de la demanda dirigieron a la actuación administrativa combatida estos dos principales reproches.

   El primero le imputaba falta de motivación y arbitrariedad, con vulneración del artículo 9.3 CE y del derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

   Y el segundo denunciaba la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que, según lo establecido en los artículos 23.2 y 103.3 del texto constitucional, deben regir el acceso a la función pública.

   El desarrollo de esos motivos de impugnación lo precedió con la aclaración de que lo solicitado no era un control sobre la "supuesto discrecionalidad técnica", sino sobre los aspectos de legalidad de la actuación controvertida que sí eran revisables; y con una invocación de la jurisprudencia que ha diferenciado, a los efectos del control posible, entre "el núcleo material de la decisión técnica" y sus "aledaños".

8. La Junta de Andalucía, en su contestación, a través de sus seis fundamentos de derecho esgrimió una oposición que en esencia consistió en lo siguiente: (1) extemporaneidad del recurso; (2) que los únicos derechos susceptibles de protección eran el de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas y el de tutela judicial efectiva (artículos 23.2 y 24 CE ); (3) que la tutela judicial efectiva era mencionada pero no había análisis sobre ella; (4) que, por lo que se refiere al derecho del artículo 23.2 CE, no cabía apreciar infracción porque la valoración de servicios era una cuestión de estricta legalidad ordinaria; (5) que el procedimiento especial elegido es inadecuado cuando está referido al enjuiciamiento de un problema derivado de estricta legalidad ordinaria; y (6) que, no obstante lo anterior, la valoración de servicios ha de merecer una respuesta negativa, porque lo contrario sería suplir a la Comisión en el ejercicio de su discrecionalidad técnica.

9. La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el recurso contencioso-administrativo del Sr. Lucas y su motivación consistió principalmente en que continúa.

   Rechazó primero la extemporaneidad, señalando a este respecto que el recurso en la vía administrativa, aunque no es necesario, sí es una opción del ciudadano que no puede ocasionar la inadmisibilidad del recurso.

   Luego, tras hacer referencia a la jurisprudencia sobre el ámbito específico del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, circunscribió el enjuiciamiento a la vulneración de los artículos 14 y 23.2 CE .

   Finalmente, después de esa delimitación, centró el litigio en esos polémicos méritos cuya valoración enfrentaban al demandante con la Administración; y zanjó esa cuestión dando preferencia a ese Informe de la Dirección General de la Función Pública que decía que "los períodos consultados no se corresponden", por considerar que exteriorizaba un juicio de discrecionalidad técnica y en el caso enjuiciado no se daban las circunstancias de desviación de poder o arbitrariedad que únicamente permiten revisar esa clase de juicios.

El actual recurso de casación, interpuesto también por don Lucas, invoca en su apoyo un primer motivo, amparado en la letra c) del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), que imputa a la recurrida sentencia de la Sala de Granada incongruencia omisiva con infracción de los artículos 24.1 CE y 67 LJCA.

Este motivo ya debe declarase que merece ser acogido. Y así ha de ser porque, como resulta de la reseña del proceso seguido en la instancia que se ha hecho en el anterior fundamento, tiene razón el recurrente en que la sentencia aquí combatida no examina ni se pronuncia debidamente sobre los concretos hechos y razones que fueron aducidos para justificar que el debate principal no era la revisión de una valoración encuadrable en la llamada "discrecionalidad técnica", sino esta otra cuestión: la concurrencia de circunstancias que permitían advertir en la actuación administrativa combatida un trato desigual en la valoración de los méritos objeto de polémica y una falta de motivación sobre tal desigualdad y, por ello, elementos bastantes para calificarla de discriminatoria y contraria al derecho de acceder en condiciones de igualdad en las funciones públicas que reconocen los artículos 14 y 23.2 CE .

Lo cual conduce a que este Tribunal Supremo enjuicie directamente esa cuestión principal planteada en la instancia sobre el diferente trato que fue dispensado al recurrente en la valoración de sus méritos (por aplicación de lo establecido en el artículo 95.2, apartados c y d, de la LJCA).

Para realizar ese enjuiciamiento, debe comenzarse recordando la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

   (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario (STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos (STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

La aplicación de la anterior jurisprudencia al actual litigio hace que sean de acoger esas vulneraciones de los artículos 14 y 23 CE que fueron invocadas en la demanda formalizada en el proceso de instancia, pues efectivamente hay datos en las actuaciones que permiten calificar de injustificada, y por ello discriminatoria, la valoración que la Administración otorgó a los méritos sobre los que versa el litigio.

Así ha de ser, en primer lugar, porque no constan en el expediente, y tampoco se han explicado en el actual proceso jurisdiccional, cuáles han sido los criterios o notas exigidos por la Administración para, de un lado, delimitar los concretos hechos o actividades que encarnarían esos méritos y, de otro, decidir qué justificaciones se considerarían válidas para acreditar su existencia.

En segundo lugar, porque tampoco se ha ofrecido una explicación para esa muy superior valoración de los interinos de larga duración que ha sido alegada en la demanda.

En tercer lugar, porque, a pesar de haberlo solicitado reiteradamente, al recurrente no se le ha ofrecido una motivación sobre la no valoración de sus méritos; y no puede calificarse de tal lo que se hace constar en la Hoja de baremación y en el Informe obrantes en las actuaciones, pues lo único que incluyen son expresiones abstractas y estereotipadas.

Y, en último lugar, porque la justificación que fue aportada por el recurrente sobre dichos méritos no ha sido cuestionada en cuanto a su autenticidad.

Todo lo que se ha venido razonando hace procedente declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que se indicará en el fallo.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).