STS 620/2010, 29 de Junio de 2010
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2010:3630 |
| Número de Recurso | 31/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 620/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Luis Andrés representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 2 de diciembre de 2009 que le condenó por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y en el que ha sido parte recurrida el BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Mairata La Viña. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Padrón instruyó Procedimiento Abreviado nº 75/2000
contra Luis Andrés por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 2 de diciembre de 2009 en el rollo nº 34/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Luis Andrés, nacido el 22 de diciembre de 1949, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio ilícito, y utilizando para ello la filiación y el documento nacional de identidad de Eloy y Laureano, datos de filiación y documentos de identidad que le fueron entregados por dichas personas por motivos que nada tenían que ver con operaciones comerciales, emitió un total de catorce letras de cambio en las que figuraba como librador su empresa, Aluminio Garazo y en las que estaba estampado el sello de la empresa y su firma, y en las que constaban como librados Eloy y Laureano, y ello a sabiendas de que no había tenido relación comercial con dichas personas, que nada le adeudaban.- De esta forma Luis Andrés emitió en las referidas fechas las letras de cambio NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, en las que figuraba como librado Eloy, con un domicilio distinto al real, y las letras de cambio NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, en las que figuraba como librado Laureano, con domicilio que no coincidía con el habitual, por un importe total de 9.034.685 pesetas. Luis Andrés presentó todas estas letras al cobro en la sucursal del Banco de Galicia en Padrón, en la que había abierto la cuenta NUM013 para la negociación y descuento de letras.- Luis Andrés, para generar la apariencia de que dichos efectos se habían emitido como consecuencia de la realización de una actividad comercial y aparentar la solvencia, en fechas anteriores a estos hechos, utilizando para ello los referidos documentos de identidad y datos de filiación, abrió a nombre de Eloy una cuenta corriente, la nº NUM014, en la entidad Caja Madrid, sucursal de Villagarcía, el día 11 de octubre de 1995 y a nombre de Laureano en la entidad Banco Central Hispano, sucursal de Santiago, el 23 de junio de 1977 la cuenta número NUM015, cuentas en las que realizó diversos ingresos para atender el pago de diversas letras de cambio emitidas con anterioridad a esos hechos pero de la misma forma.- La sucursal de Padrón del Banco de Galicia, en la creencia de que dicha letras eran auténticas y representaban verdaderas operaciones mercantiles, y ante la apariencia de solvencia generada por los negocios anteriores atendidos en su cobro, procedió al descuento de dichos efectos entregando a Luis Andrés la cantidad comprometida, sin que hasta la fecha dicha cantidad haya sido reintegrada.- Además Luis Andrés, utilizando el mismo modo de actuar, libró las letras de cambio NUM016, NUM017 y NUM018, con vencimiento las dos primeras el 6 de marzo de 1999 y el 4 de mayo la tercera, en las que figuraba como librado Laureano . Las letras fueron presentadas al descuento en el Banco Central Hispano, hoy Banco de Santander, obteniendo Luis Andrés su importe, 1.456.223 pesetas, de la entidad bancaria.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Luis Andrés como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años y nueve meses de prisión y multa de cinco meses y ocho días, fijando la cuota diaria de la pena de multa en 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Como responsable civil Luis Andrés deberá indemnizar al Banco de Galicia en el equivalente en euros de la cantidad de 9.034.685 pesetas.- Se le imponen las costas del procedimiento, en las que se incluirán las de la acusación particular." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por indebida aplicación, de los arts. 392, 390.1.2º y 74.1 del CP.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia infracción del art. 248.1 del CP ., por aplicación indebida.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción, por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1.3º del CP en concurso medial con los arts. 390.1 y 392 del mismo texto legal infringiéndose el principio non bis idem.
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de junio de 2009.
En el primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal infracción de ley, al considerar que no constituye delito de falsedad de los artículos 392 y concordante 390, en relación con el 74, todos del Código Penal, el libramiento de las múltiples cambiales, que el recurrente califica de "letras de favor".
Invoca una reiterada doctrina jurisprudencial respecto de éstas. Esa doctrina declararía, según la cita que el mismo recurrente hace, que no existe el delito de falsedad cuando las personas que intervienen en el documento actúan con conocimiento de que el pago no tendrá lugar al vencimiento, de que tales personas firmaron realmente las mismas, y que la existencia del delito ha de considerarse en relación a lo expresado en el documento y no en relación con el negocio subyacente al cambiario.
Pero la cita es notoriamente inapropiada.
El hecho probado proclama que las personas que figuran como librados no han tenido ninguna intervención, no solamente en el negocio subyacente, que no existe, sino tampoco en la confección de las cambiales. Las letras, unidas a las actuaciones, han sido objeto de prueba pericial. De ella deriva que la firma de quienes figuran como librados aceptantes son en todos los casos falsas. De dicha prueba da cumplida cuenta la sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero, siquiera la sentencia no sea exquisita en cuanto a claridad, la cual hubiera llevado a dejar constancia de dicho particular en la declaración de hechos probados, no limitándose a dejarlo sobreentendido.
Tal dato deja en evidencia que es el negocio cambiario, documentado en las diversas letras, el que se hace aparecer como real, haciendo constar la intervención de una persona que no intervino en su inveraz otorgamiento. Es más, este mismo, y no solo el subyacente, consistente en el pacto de libramiento de la letra como instrumento, ha sido absolutamente inexistente.
Por ello resulta atinadamente calificada la conducta del acusado como constitutiva de la falsedad del artículo 392 en relación con el 390, tanto en su apartado 1.2º como en el 1.3º, todos del Código Penal.
La misma jurisprudencia, que con fruición cita el recurrente, pone de manifiesto la tipicidad falsaria de la confección de una cambial en la que la firma de los aceptantes es falsa y no existe persona alguna que con tal carácter de aceptante haya expresado dicha voluntad de aceptar la cambial como medio de pago.
En la más reciente Sentencia de este Tribunal nº 123/2007, siquiera obiter dicta se recuerda que: Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del artículo . 390.1.2, es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento, del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma, es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia (STS. 932/2000 de 19.5 ). Lo que se afirma precisamente para diferenciar tal hipótesis de los casos en que, sin perjuicio de estimar que se comete la estafa, no se considera que existe la falsedad.
En el supuesto objeto de la impugnación casacional, el librador de las letras ha elaborado las mismas falsificando la firma del aceptante y simulando así la existencia de tal aceptación.
El motivo se rechaza.
1.- También protesta vulneración de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que no cabe estimar que mediara engaño típico, no siendo los hechos, en su parecer, constitutivos del delito de estafa.
La tesis del recurrente parte de que no afecta al negocio cambiario la inexistencia de provisión de fondos por el librador al librado, siendo irrelevante en las relaciones de aquél con el tomador de las letras. El banco que descuenta estaría legitimado para exigir su pago al librador. En todo caso aquella falta de provisión no es causal del perjuicio del tomador, que descuenta los efectos, ya que lo que abona al librador, según el recurrente, no es en atención a la realidad de la provisión de fondos.
Además, afirma el recurrente, el engaño en que se ha hecho caer a la entidad que descuenta la cambial no es bastante. Según el recurrente ese error era conjurable o "pudo quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima" (las entidades bancarias que descontaron los efectos).
El recurrente llega a decir, paladinamente, que "mi representado se aprovechó de manera eficacísima de la confianza de los directivos de la entidad bancaria utilizando sus antecedentes como empresario solvente en dichas entidades".
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- El cauce casacional elegido obliga a respetar la declaración de hechos probados. En la misma se dice que el acusado obtuvo el descuento porque él mismo desplegó una actividad tendente a generar apariencia de solvencia. Así describe la apertura de cuentas bancarias en nombre de personajes ajenos a dicho acto, luego figurantes como supuestos aceptantes, porque de esa manera parecía que desplegaba actividad comercial con diversos clientes, apareciendo como comerciante solvente el librador condenado. El librador se reveló después con la insolvencia en la que ya estaba incurso cuando construyó el artificio y logró engañar a las entidades descontantes.
Luego el engaño ha sido la causa de que las entidades facilitaran el crédito que el descuento supone. De no valorar como existente la solvencia del librador no habrían otorgado el descuento.
Y se reveló bastante en la práctica, sin que el recurrente pueda indicar los datos de la patraña que la muestren como burda. Ni cabe considerar tal posibilidad ante la pluralidad de ocasiones en que se efectuaron los descuentos y la diversidad de entidades perjudicadas.
1.- El tercero de los motivos denuncia vulneración de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que la pena no ha sido adecuadamente calculada.
Según el recurrente no es aplicable la regla del artículo 77 del Código Penal porque la falsedad debe considerarse absorbida en la estafa. De penarse ambos delitos, en vez de considerar un mero concurso de leyes, se habría incurrido en el doble castigo de la misma circunstancia: la falsedad como delito y la falsedad como determinante del tipo agravado de estafa del artículo 250.1.3 del Código Penal . Propone pues que no se pene la falsedad o que el concurso medial lo sea entre la falsedad y el tipo básico de estafa, excluyendo la aplicación del artículo 250.1.3 del Código Penal .
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- La tesis no es de recibo. La Jurisprudencia de este Tribunal ha recordado reiteradamente que es compatible el simultáneo castigo de la falsedad de letra de cambio y de la estafa agravada por valerse de un negocio cambiario ficticio en su realización. La sentencia de instancia ilustra suficientemente al respecto.
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- Añade el recurrente que tampoco cabe aplicar el párrafo primero del artículo 74 del Código Penal, se entiende que para determinar la pena de la estafa. Alega que ello implicaría vulneración de la prohibición de doble castigo del mismo hecho. Siquiera la exposición del argumento no resulta comprensible en la medida que involucra la consideración de la globalidad de los actos de falsificación.
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- En todo caso debemos hacer una aclaración previa: los hechos probados proclaman que el perjuicio total causado por el pago al librador del descuento de las cambiales no supera los 36.000 euros. Un grupo de aquéllas tenían un importe total de 9.034.685 euros y el otro grupo 1.456.223 euros. Estas y no otras son las únicas cambiales a las que afecta la responsabilidad penal que cabe tomar en consideración.
La estafa imputada ha de tipificarse conforme al artículo 250.1 3, porque el medio utilizado ha sido diversos negocios cambiarios ficticios, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 250.1.6 por no resultar cantidad notoria de perjuicio ni aún sumando el importe total de lo defraudado.
Pero eso no impide que se considere que el delito del artículo 250.1.3 lo sea como estafa continuada. Porque cada acto de descuento es susceptible de ser considerado un delito y en cada uno se finge el negocio cambiario. La continuidad del artículo 74.1 es apreciable cuando la tipificación no se establece en función de la cuantía. Así se considera, entre otras muchas, en la reciente sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2010, resolviendo recurso 1775/2009 . Incluso cabría en ese caso, si algún acto aislado de estafa alcanza la cuantía que determina la aplicación del artículo 250.1.6 (como recuerda la Sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 2010 resolviendo recurso nº 1749/2009, analizando el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 1007 y sentencias que lo recogen).
Pero, constituyendo cada acto de descuento una estafa del artículo 250.1.3, cabe valorar la multiplicidad de aquellos como constitutivas del delito continuado de tal figura agravada. Por eso no es estimable el apoyo que formula el Ministerio Fiscal al recurso en punto a dicha estimación de la continuidad en la estafa. Parte éste de que en el caso la agravación surge de la "suma global". Y no ocurre así . La agravación surge de la ficción del negocio cambiario. No se toma pues el importe total de lo defraudado para predicar la continuidad y la agravación.
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- La pena es calculada con acierto en la sentencia recurrida
En su fundamento jurídico sexto acierta cuando dice que el marco de pena para la de privación de libertad es, en cuanto a la estafa la de 3 años y seis meses (aunque debería decir y un día más) a seis años (mitad superior de la prevista en el artículo 250 ) dada la continuidad. Y acierta cuando dice que ese marco es de 1 año y 9 meses (más un día) a 3 años, para la falsedad (mitad superior de la prevista para el tipo).
Dado que la estafa agravada se estima además continuada, la pena mínima para la misma sería la de cuatro años, nueve meses y un día de prisión.
También acierta cuando afirma que, para aplicar la regla del artículo 77 del Código Penal resulta más favorable la de su párrafo segundo . Así lo estimamos en la citada resolución de esta Sala de 29 de marzo de 2010, antes citada.
Lo que ocurre asímismo cuando se rebaja en un grado la pena de la estafa continuada del tipo agravado, porque también entonces resulta una pena inferior a la suma de las penas mínimas de estafa y falsedad antes indicadas rebajadas en un grado.
Ciertamente el mínimo posible sería de dos años y cuatro meses y quince días, pero la impuesta, muy ligeramente superior, es adecuada atendida la gravedad de los perjuicios causados, aunque no alcancen el titulo de la especial gravedad.
También ha sido adecuadamente calculada la pena de multa.
Por ello hemos de rechazar también este motivo.
El último motivo pretende ampararse en el ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero lo que invoca como documento que evidencie el error son "los documentos que contienen las pruebas testificales".
Reitera doctrina advierte que no cabe tener por documental el papel en que se transcribe lo manifestado por un medio de prueba personal.
Por ello falta el presupuesto que autorice acudir a dicho cauce casacional.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 2 de diciembre de 2009 que le condenó por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa; con expresa imposición de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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