STS, 30 de Junio de 2010
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2010:3499 |
| Número de Recurso | 4206/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4206/2008 interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada en el recurso núm. 375/03, seguido a instancias del Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería contra el Decreto 286/2002, de 26 de noviembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se regulan las actividades relativas a la aplicación de técnicas de tatuaje y perforación cutánea, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 144, de fecha 7 de diciembre de 2002. Ha sido parte recurrida el Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería representada por el Procurador de los Tribunales Don Victor Requejo Calvo.
En el recurso contencioso administrativo 375/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Granada, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2008
, que acuerda: "Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Encarnación Ceres Hidalgo, en nombre y representación del Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería, contra el Decreto 286/2002 de 26 de noviembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se regulan las actividades relativas a la aplicación de técnicas de tatuaje y perforación cutánea, declarando nulo por ser contrario a la normativa básica estatal antes descrita, el Decreto impugnado; y ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de diciembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal del Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería formaliza con fecha 12 de febrero de 2010 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.
Por providencia de 10 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación 4206/2008 contra la sentencia estimatoria de fecha 23 de junio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada en el recurso núm. 375/03, deducido por el Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería contra el Decreto 286/2002, de 26 de noviembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se regulan las actividades relativas a la aplicación de técnicas de tatuaje y perforación cutánea, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 144, de fecha 7 de diciembre de 2002 que es declarado nulo.
Identifica la sentencia el acto impugnado en el fundamento PRIMERO al tiempo que recoge la pretensión actora y la oposición administrativa.
En el SEGUNDO expone que debe determinarse primero si la actividad regulada por el Decreto núm. 286/2.002, de 26 de noviembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, puede ser considerada como una actividad sanitaria, para luego analizar los alegatos de la actora.
Parte del Real Decreto 1.277/2.003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios. Refleja que según manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.006, tal reglamento "se propone desarrollar y complementar las disposiciones con carácter de Ley formal, de la Ley General de Sanidad y de la Ley 16/2.003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que precisamente regula con carácter básico las garantías mínimas de seguridad exigibles para la regularización y autorización por parte de las Comunidades Autónomas, la apertura y puesta en servicio de centros, servicios y establecimientos sanitarios en su respectiva demarcación territorial. Añadiéndose en el párrafo tercero del mismo preámbulo, que constituye la finalidad del Real Decreto 1.277/03, la regulación de las bases de autorización de dichos centros, servicios y establecimientos sanitarios, de conformidad con lo preceptuado en las leyes de 25/4/86, entendiendo la sentencia, que es evidente que ningún exceso de habilitación legal se produce por el motivo invocado".
Añade que el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de julio de 2.005, expresaba que el objeto del Real Decreto "se circunscribe a formular las definiciones precisas para encuadrar, lo que se consideró como centros, servicios o establecimientos sanitarios y los profesionales que en tales medios deben desempeñar su labor, sin que en absoluto afecte al campo de la competencia profesional que a estos últimos corresponde, como explícitamente se firma en el preámbulo y en el artículo 1.4 del mismo.
Dicho Real Decreto en su Anexo primero establece la clasificación de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en el apartado C.2.90, nomina a otros proveedores de asistencia sanitaria sin internamiento, recogiendo la U. 101 : "terapias no convencionales, Unidad Asistencial en la que un médico responsable de realizar tratamientos de las enfermedades por medio de medicina naturista o con medicamentos homeopáticos o mediante técnicas de estimulación periférica con agujas u otros que demuestren su eficacia y su seguridad".
Vuelve a citar la sentencia, de 7 de marzo de 2.006, cuyo Fundamento de Derecho Séptimo, párrafo tercero, se refiere a la regulación de la Unidad Asistencial 101: "único apartado respecto del cual ya se pronunció la sentencia de 6/7/05, del Tribunal, al declarar que: "tampoco es cierto que la aceptación de lo regulado en la Unidad Asistencial 101, suponga quebrar el principio de autorización administrativa y conviertan en meramente discrecional la habilitación para el ejercicio de las llamadas "terapias no convencionales". "Lo que el apartado correspondiente supone, no es otra cosa que la consideración del ejercicio terapéutico por medios no convencionales (acupuntura, homeopatía y similares), atribuyendo a un profesional licenciado en medicina la responsabilidad de la corrección del tratamiento empleado, sin alterar ni suponer titulaciones o capacidades para el ejercicio de esa terapia no convencional, ni trazar pautas para su ejercicio".
De la invocadas sentencias del Tribunal Supremo deriva claramente la consideración de la acupuntura, como una actividad sanitaria que estaría integrada en el apartado correspondiente a la Unidad Asistencial 101, siéndole de aplicación el Real Decreto 1.277/2.003, de 10 de octubre, norma básica y reglamento de la Ley 44/2.003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias .
Razona debe considerarse técnica o actividad sanitaria la prevista en el Decreto de perforación incluyéndole en la Unidad Asistencial U-47-48 . Cirugía o Medicina Estética: "Unidad Asistencial en la que un médico especialista en cirugía plástica, estética y reparadora u otro especialista quirúrgico en el ámbito de su respectiva especialidad (en el caso de la U-47), es responsable de realizar tratamientos quirúrgicos con finalidad de mejora estética corporal, facial o capilar, o realizar tratamientos no quirúrgicos con la misma finalidad (en el caso de la U-48) del Real Decreto mencionado 1.277/2.003 ".
Ya en el TERCERO dice "La Disposición Final Primera , del Real Decreto 1.277/2.003, de 10 de octubre, atribuye el carácter de norma básica al mismo, en virtud de lo establecido en el artículo 43.1 de la Constitución, en su consecuencia, se propone desarrollar y complementar dos disposiciones con carácter de ley formal: la ya mencionada Ley General de Sanidad y la ley 16/03, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que precisamente establecen con carácter básico las garantías mínimas de seguridad exigibles para la regularización de autorización, por parte de las Comunidades Autónomas, de la apertura y puesta en servicio de centros, servicios y establecimientos sanitarios en su respectiva demarcación territorial (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2.005 . Manifestándose en su preámbulo, que constituye la finalidad del Real Decreto 1.277/2.003, la regulación de las bases de autorización de dichos centros, servicios y establecimientos sanitarios de conformidad con lo preceptuado en las leyes de 25/4/80 (sic) y 28/5/03. Y se dirige establecer un procedimiento de autorización administrativa para el establecimiento o regulación de centros, servicios y establecimientos sanitarios para las comunidades autónomas, la clasificación, denominación y definición común de todos los centros sanitarios públicos o privados y el catálogo y registro general de los mismos (artículo 1.1 )".
Dedica el CUARTO a exponer que en la regulación del Decreto se prescinde de la normativa básica invocada, por ser posterior en el tiempo, "en particular, en cuanto a los requisitos de asistencia especializada médica, procedimiento de autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios por la comunidad autónoma, estableciendo un catalogo y registro general de centros, servicios y establecimientos sanitarios, y aún cuando establece algunas medidas profilácticas dirigidas, tanto a los establecimientos, equipos e instrumental para realizar las prácticas de acupuntura y perforación, así como prevé cierta formación adecuada para la realización de las prácticas, sin riesgo para la salud, bajo exigencia de estar vacunado de hepatitis y tétanos, requiriendo ciertas medidas higiénicas al personal aplicador, es evidente, que resulta totalmente insuficiente para preservar y proteger la salud de los usuarios y los manipuladores o trabajadores, regulando en contrario a la normativa básica, la omisión de médico responsable de realizar tratamiento de las actividades, por los medios de medicina naturista o con medicamentos homeopáticos, o mediante técnicas de estimulación periférica con agujas u otros que demuestren su eficacia y su seguridad como establece la categoría de Unidad Asistencia 101 bajo el título de "Terapias no convencionales", evitando en lo posible infecciones graves, hemorragias, lesiones anatómicas, accidente medicamentoso grave, así como derivados de posible reacción alérgica, etc.., como pone de relieve el informe pericial, aportado a los autos, que concluye considerando que todas estas técnicas, además, deben hacerse con plenas garantías sanitarias, incluyendo la realización de una historia clínica, aunque sea mínima y en la que se recojan todos los datos de interés, tanto del paciente como de la técnica desarrollada. El paciente deber ser previamente, debidamente informado de la técnica que se va a utilizar, qué riesgos y complicaciones tiene, y al ser dado de alta, entregarle un informe en el que se describa la técnica utilizada, material que se ha incluído etc".
En el QUINTO tras citar la STS de 8 de junio de 2004 concluye la declaración de nulidad sobrevenida del Decreto recurrido, por no adecuarse a la normativa básica establecida en el Real Decreto 1.277/2.003, de 10 de octubre, dictado con la determinación de carácter básico, de las garantías mínimas y comunes de seguridad y calidad que deberán exigir las Comunidades Autónomas para autorizar la apertura y puesta en funcionamiento de los centros, servicios y establecimientos sanitarios.
1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1. c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento con infracción de los arts. 33 y 65 de la Ley Jurisdiccional, por incongruencia de la sentencia e indefensión de la parte con infracción del artículo 24 de la CE .
Aduce que la sentencia ha incurrido en incongruencia por exceso al resolver sobre una cuestión no planteada lo que ha provocado indefensión al no haberle concedido trámite de alegaciones previas.
1.1. Objeta el motivo la parte recurrida. Insiste en que su demanda se fundamentaba en la vulneración del principio de jerarquía normativa por la Junta de Andalucía ya esgrimida en fase de alegaciones al borrador del Decreto.
Sostiene que alegó que el Decreto impugnado vulneraba no sólo el artículo 43 de la Constitución Española -derecho a la protección de la salud- sino igualmente el artículo 2 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía ; por lo que resultaba evidente que la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, se excede con una norma de rango inferior -Decreto- para efectuar regulaciones legales sin las debidas garantías para la Salud por lo que vulnera así el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo
9.3 de la Constitución Española, máxime cuando cualquier función profesional sanitaria debe regularse por una norma con rango de ley. Alega vulnera igualmente la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias -norma de carácter básico del Estado- al regular una profesión de ámbito sanitario que no se encuentra contemplada en la citada Ley 44/2003 .
Reconoce no citó el RD 1277/2003, de 10 de octubre, pero basó su demanda en la incompetencia para regular la materia por vía de Decreto.
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Un segundo motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2005 recurso de casación 169/2003 y de 7 de marzo de 2006, recurso de casación 168/2003, así como por infracción del Real Decreto 198/1996 de 9 de febrero, por el que se regula la Formación Profesional Específica. Currículo del ciclo formativo de grado superior correspondiente al título de Técnico Superior de Estética.
Aduce que las sentencias citadas alcanzan una conclusión opuesta a la declarada por la sentencia objeto de impugnación. Alega que la normativa básica que aplica la Sala de instancia ni siquiera regula las profesiones sanitarias.
2.1. Rechaza también el motivo la parte recurrida. Coincide con la sentencia en el carácter sanitario de la actividad controvertida.
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Un tercer motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA por infracción de la jurisprudencia constituída, entre otras, por las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 y de 21 de julio de 2003, recurso de casación 11865/1998, en relación con la pérdida sobrevenida del objeto del recurso.
A su entender, se produciría una pérdida del objeto del recurso, siendo procedente la desestimación, pues como dice la jurisprudencia que consideramos infringida, la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada como uno de los modos de terminación del proceso contencioso-administrativo, pues la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversión de cualquier interés o utilidad real, de forma que esa pérdida sobrevenida del objeto del recurso determina la desestimación.
3.1. Rebate también el motivo la recurrida que no comparte la jurisprudencia invocada de contrario.
El motivo primero se apoya en argumentaciones que confluyen en la vulneración del art.
33 LJCA en relación art. 24 CE, o en su caso del art. 65.2 de la LJCA . Ambos preceptos garantizan el derecho de defensa.
Sostiene la administración que la razón de decidir de la sentencia impugnada, contravención por la normativa autonómica objeto de impugnación de un Real Decreto estatal, el 1277/2003, de 10 de octubre que no fue alegado por la parte recurrente le ha causado indefensión.
Tiene razón la parte recurrente cuando arguye que se ha vulnerado el principio de contradicción y el derecho de defensa. Ello acontece porque la Sala resuelve tomando en cuenta un Real Decreto el 1277/2003, de 10 de octubre, posterior a la norma autonómica impugnada, Decreto 286/2002, de 26 de noviembre respecto de cuya aplicabilidad a las cuestiones concernidas no pudo efectuar alegación alguna la administración autonómica.
Un adecuado respeto al derecho de defensa hubiera exigido, tal cual pretende, que hubiera podido pronunciarse la administración autonómica respecto a la existencia o no de infracción de la normativa básica estatal referida a la autorización y funcionamiento de los centros sanitarios con ocasión de la regulación de las actividades relativas a la aplicación de técnicas de tatuaje y perforación cutáneas.
Al no haberlo hecho así la Sala ha incurrido en un quebranto esencial de las normas que rigen los actos y garantías procesales, pues no hizo uso de las facultades contempladas por el art. 33.2 . ni en el art.
65.2, ambos de la LJCA en orden a garantizar al máximo un debate contradictorio en el seno del proceso.
En consecuencia, procede ordenar la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior a aquél en que el Tribunal de instancia dictó sentencia para que haga uso de la facultad conferida por el citado art. 33. 2 LJCA, tal como reiteradamente ha proclamado este Tribunal en supuestos similares ( STS de 26 de febrero de 2008, recurso de casación 9463/2004, con cita de otras anteriores). CUARTO .- No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 139.2 LJCA .
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia estimatoria de fecha 23 de junio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada en el recurso núm. 375/03, deducido por el Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería contra el Decreto 286/2002, de 26 de noviembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se regulan las actividades relativas a la aplicación de técnicas de tatuaje y perforación cutánea, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 144, de fecha 7 de diciembre de 2002 que es declarado nulo.
Ha lugar a casar y anular la anterior sentencia dejándola sin efecto.
Ordenamos retrotraer las actuaciones procesales al momento anterior a aquel en que se dictó la anterior sentencia para que el Tribunal de instancia haga uso de la facultad conferida por el art. 33.2 LJCA y dicte nueva sentencia.
No ha lugar a imposición de costas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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