STS 97/2019, 29 de Julio de 2019

El Soldado del Ejército de Tierra D. Samuel fue sancionado por resolución del General Jefe de la Brigada Logística, de fecha 19 de enero de 2017, con la sanción de veinte días de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor de una falta grave consistente en "la falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica u operativa y la inobservancia de sus órdenes o instrucciones" , prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha resolución el Soldado del Ejército de Tierra sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del General de Ejército JEME de fecha 6 de junio de 2017.

Contra esta última resolución, el mencionado Soldado del Ejército de Tierra interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, en el que solicitó la revocación de dicha sanción, con todos los pronunciamientos añadidos.

El 9 de mayo de 2018, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que estimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 169/17.

En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados:

" PRIMERO .- Las resoluciones impugnadas declararon probados los siguientes hechos (folios 121 a 128 y 155 a 159 del expediente disciplinario):

"El día 2 de marzo de 2016, el Soldado Samuel acudió a los servicios sanitarios del Acuartelamiento "Cervantes", justo antes de entrar a formar parte de la guardia, refiriendo sentirse aquejado de patología por la que no podría prestar sus servicios. El Capitán Enfermero CMS Miguel , Jefe de dichos servicios, comunicó al Cabo 1º D. Eleuterio (24.213.612-V), Comandante de la guardia, la situación en la que se encontraba el Soldado y que iba a ser remitido al servicio de urgencias de su seguro médico (Hospital "Inmaculada" -ASISA), para valoración-tratamiento y que se avisara al imaginaria, puesto que la sospecha clínica indicaba que no iba a realizar la guardia."

"Tras regresar del Hospital (sobre las 16:00h.), fue atendido en el Botiquín y el citado Capitán le explicó que al día siguiente, 3 de marzo, debía acudir a los servicios sanitarios (pese a estar de permiso), para regularizar su situación sanitaria, puesto que se le había saltado la guardia por el motivo médico y un imaginaria tuvo que realizarla por él."

"Además, le dio la orden de que debía avisar a un familiar, pariente, amigo/a, para que lo recogiera o recogiera su vehículo, puesto que no estaba en condiciones de conducir dicho vehículo particular, dadas las circunstancias médicas. Puesto que el Soldado interrogó el motivo de dicha orden, el Capitán le informó de que cumplía un doble cometido, principalmente de índole clínica, porque una persona en sus condiciones clínicas, no está en condiciones para conducir un vehículo y por otro lado, por un motivo médico- legal, puesto que un profesional sanitario, Oficial del CMS, no podía permitir que un paciente, en este caso Militar, saliera del acuartelamiento para dirigirse a su domicilio, in itinere, en dichas condiciones clínicas, ya que en caso de accidente, parte de la responsabilidad caería tanto en las Fuerzas Armadas (responsabilidad subsidiaria), como en su propia persona (directa). Es decir, no se trató de un consejo clínico o una recomendación, sino de una orden, clara e inequívoca."

"Así mismo, dicha orden fue trasladada al Comandante de la guardia, Cabo 1º Eleuterio , para su conocimiento. Tras comprobar que el Soldado se quedaba a la espera en la sala anexa al "complejo de cámaras" situada en frente del cuerpo de guardia, visiblemente manejando el móvil en actitud de llamada telefónica, el Oficial Enfermero salió del acuartelamiento hacia su domicilio (aproximadamente sobre las 16:35 h.)."

"A las 17:16 h., el Comandante de la guardia llamó por teléfono al Capitán Miguel , dador del parte, para informarle de que el Soldado Samuel había hecho caso omiso de la orden y conduciendo su vehículo particular acababa de abandonar el acuartelamiento."

"Preguntado el Soldado D. Imanol ( NUM000 ) confirmó que no sólo no había entrado en el acuartelamiento conocido/familiar a recogerlo, sino que vio claramente que era el Soldado Samuel el que conducía su vehículo particular, pero no le dio tiempo a salir de la garita principal acceso para detenerlo, puesto que así se le había ordenado por parte del Comandante de la Guardia."

SEGUNDO .- En el inicio del expediente disciplinario número NUM001 concurren las siguientes circunstancias, relevantes todas ellas para el enjuiciamiento del caso a la vista:

1. ) A raíz de un parte disciplinario emitido por el Capitán enfermero don Miguel , se siguió contra el hoy demandante un procedimiento disciplinario por falta leve, a resultas del cual, por resolución de 08 de abril de 2016, del Subteniente jefe accidental de la Compañía de Transporte Misto del Grupo de Transporte III/21, se le impuso la sanción de TRES DÍAS DE ARRESTO, como autor de una falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento", prevista en el apartado 2 del artículo 6 LORDFAS2014. La resolución sancionadora se notificó al Soldado Samuel el día 11 de abril de 2016. Véanse folios 25 a 36 del expediente disciplinario.

2. ) La Unidad de destino del Soldado Samuel remitió al mando de la Agrupación de Apoyo Logístico nº 21 (Sevilla), de la que depende orgánicamente, el citado procedimiento disciplinario, en cuya vista el mando de la Agrupación elevó las actuaciones al General jefe de la Brigada Logística, en aplicación del artículo 44 LORDFAS2014, por si los hechos sancionados como falta leve pudieran ser constitutivos de la infracción grave que en definitiva apreciaron y sancionaron las resoluciones recurridas (folio 24 del expediente disciplinario).

3. ) A resultas de lo anterior, el Excmo. Sr. General jefe de la Brigada Logística dictó acuerdo de fecha 19 de abril de 2016 en el que ordenó la incoación del expediente disciplinario número NUM001 , acto de inicio que se notificó al recurrente el día 09 de mayo de 2016 (folios 18 a 23 y 38 y 39 del expediente disciplinario)".

La parte dispositiva de la citada Sentencia es del siguiente tenor:

"I) Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO PREFERENTE Y SUMARIO número 169/17, interpuesto por el Soldado del Ejército de Tierra don Samuel contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de fecha 06 de junio de 2017, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 19 de enero del mismo año, del Excmo. Sr. General Jefe de la Brigada Logística, que le impuso la sanción de VEINTE DÍAS DE ARRESTO EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO MILITAR como autor de una falta grave consistente en "la falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica u operativa y la inobservancia de sus órdenes o instrucciones", prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Resoluciones que revocamos por carecer de cobertura legal la orden de incoación del expediente disciplinario por falta grave en que las mismas se dictaron.

II) De la documentación militar del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a la sanción impuesta por la resolución anulada.

III) Que debemos declarar y declaramos el derecho del demandante a ser indemnizado por el Estado de los daños morales derivados del cumplimiento de la sanción anulada, señalándose la cuantía a percibir en el importe máximo de la dieta en territorio nacional por cada día de privación de libertad indebidamente sufrido, lo que hace un total de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.650,30 €), a los que han de añadirse los intereses legales que correspondan desde el día inicial de la ejecución de la sanción anulada hasta el del efectivo pago de la indemnización".

El Tribunal Militar Central dictó Auto de fecha 17 de mayo de 2018, en el sentido de corregir el fallo de la Sentencia de 9 de mayo de 2018 en la que se indica "recurso contencioso-disciplinario preferente y sumario número 169/17" , que por error material de trascripción involuntario se ha hecho constar, y debe figurar "recurso contencioso- disciplinario militar ordinario número 169/17".

Mediante escrito de fecha 5 de julio de 2018, el Abogado del Estado anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a cuya regulación se remite el art. 503 de la Ley 2/1989 .

Por auto de 12 de julio de 2018, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 31 de octubre de 2018 acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2018, el Abogado del Estado presentó el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

"

1. Infracción del art. 44.1 L.O. 8/2014, de 4 de diciembre , por desconocimiento (inaplicación) del plazo de quince días desde la notificación de la resolución sancionadora por falta leve, para que la autoridad con competencia sancionadora ordene la incoación de procedimiento por si los mismos hechos constituyeran falta grave.

2. Infracción por aplicación indebida del art. 40.2, Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

3. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con el art. 470 de la Ley Orgánica Procesal Militar (por no aplicación), y aplicación indebida de los arts. 31.5 y 51.3, L.O. 8/2014 , por aplicación indebida; en relación con la indemnización por daños morales que se reconoce en la sentencia recurrida.

4. Infracción de la jurisprudencia de la Sala contenida en sentencias de 9 de diciembre de 2007 y 4 de marzo de 2014".

Mediante escrito de 1 de febrero del presente año, el procurador de los Tribunales D. Javier Freixa Iruela, en representación de D. Samuel formalizó su oposición al presente recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 10 de abril de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 5 de junio a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación de expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 23 de julio de 2019 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Abogacía del Estado recurre en casación la Sentencia del Tribunal Militar Central de 9 de mayo de 2018 , en virtud de la cual se anuló la sanción de veinte días de arresto en establecimiento disciplinario militar que había sido impuesta al Soldado del Ejército de Tierra D. Samuel , al considerarle autor de una falta grave consistente en "la falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica u operativa y la inobservancia de sus órdenes o instrucciones", prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Dicha sanción por falta grave le fue impuesta al citado soldado, tras haberse sancionado inicialmente los hechos por falta leve, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica 8/2014, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , que autoriza a revisar una previa sanción por los mismos hechos que ha sido calificada y sancionada como falta leve para depurar si la conducta integra una infracción de mayor entidad que la apreciada.

En apoyo de su pretensión anulatoria la Abogacía del Estado formula dos alegaciones:

1. Infracción del artículo 44 de la citada Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , en relación con el artículo 58 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común .

2. Infracción de los artículos 24 de la Constitución , 470.1 de la Ley Orgánica Procesal Militar y 31.5 y 51.3 de la L.O. de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

1 . Con la primera alegación la Abogacía del Estado denuncia que la Sentencia de instancia se ha apartado del tenor del artículo 44.1 al haber eliminado el plazo de quince días para ordenar la incoación del expediente por falta grave, habiéndolo sustituido por un plazo de diez días naturales, no para adoptar la orden, sino para notificarla al expedientado.

Se recuerda por la parte recurrente que dicho precepto exige que la incoación del nuevo procedimiento sancionador (por falta grave o muy grave) se acuerde en el plazo de quince días desde la notificación de la sanción por falta leve y que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 58 de la Ley 30/92 (actual artículo 40.2 de la Ley 39/2015 ), dicho acuerdo de incoación se notifique al interesado en el plazo de diez días, sosteniéndose, como acabamos de apuntar, que el Tribunal a quo se aparta de la correcta interpretación de dicho precepto y "ha limitado el plazo total a diez días ".

2. Recordemos que el citado artículo 44.1 de la Ley 8/2014 Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Dentro de los quince días a contar desde el siguiente al de la notificación de la resolución por la que se imponga una sanción por falta leve, la autoridad o mando competente ordenará, si a su juicio los hechos sancionados pudieran ser constitutivos de una falta grave o muy grave, la apertura del procedimiento correspondiente , o dará parte a la autoridad competente para ello ".

   Y que, a su vez, el artículo 58.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común , exige que "Toda notificación deberá ser cursada en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto se haya dictado".

3. En relación con la facultad contenida en el citado artículo 44.1 de la LORDFAS (ya prevista en el artículo 63.1 de la anterior Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y en el artículo 37 de la L.O. 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ), así como con la naturaleza de los plazos para su ejercicio y los efectos en el caso de que no sean respetados, esta Sala ha tenido ya ocasión de señalar que "Si la Administración no pone en conocimiento del sancionado la decisión de la autoridad disciplinaria superior (de incoar nuevo procedimiento disciplinario por falta grave o muy grave por los mismos hechos) en el plazo de los diez días siguientes a su adopción, no podrá afirmarse que la facultad revisora haya sido ejercitada dentro del plazo de caducidad de quince días. El incumplimiento del plazo de diez días no opera como lo haría una notificación extemporánea, sino que ha de hacerlo en consonancia con su finalidad: como responde a la necesidad de controlar si la facultad extraordinaria ha sido ejercitada dentro de su plazo, que es de caducidad, su incumplimiento impone concluir que este plazo no fue respetado, y, en consecuencia, que la facultad se ejercitó cuando ya estaba extinguida. (De esta conclusión quedan a salvo, como la Sala indicó en su mencionada sentencia de 25 de octubre de 2002 , los casos "en que la notificación se haya podido retrasar por fuerza mayor o como consecuencia de la conducta del propio interesado" ( Sentencia del Pleno de esta Sala de 13 de enero de 2005 y, en el mismo sentido la del día siguiente 14 de enero de 2005).

   En el mismo sentido, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que "Este último plazo de diez días para la puesta en conocimiento del interesado del acuerdo no es un plazo de caducidad como hemos reconocido y precisado en la sentencia del Pleno de 13 de Enero de 2005 que reproducimos, pero es indudable que si la Administración militar --el Superior que toma el acuerdo-- no pone su decisión en conocimiento del sujeto antes de su transcurso, no podría afirmarse que se haya dado la garantía esencial de que la atribución se ha ejercitado antes de su caducidad. El incumplimiento del plazo de diez días no opera como lo haría una notificación extemporánea, sino que ha de hacerlo en consonancia con su finalidad: como responde a la necesidad de controlar si la facultad extraordinaria ha sido ejercitada dentro de su plazo, que es de caducidad, su incumplimiento impone concluir que este plazo no fue respetado y, en consecuencia, que la facultad se ejercitó cuando ya estaba extinguida".

4. En el caso que nos ocupa, la resolución de 8 de abril de 2016 que puso fin al expediente por falta leve incoado al soldado Samuel , y le impuso una sanción de tres días de arresto, le fue notificada a éste el siguiente día 11 de abril (folio 29).

   Al amparo del citado artículo 44.1 de la L.O. 8/2014 , con fecha 19 de abril de 2016 se ordenó la incoación de nuevo expediente disciplinario contra el referido solado por la presunta comisión de falta grave - NUM001 - (folios 38 y 39).

   Esta orden de incoación no fue notificada a dicho soldado hasta el 9 de mayo de 2016 (folio 39).

   Siendo ello así, el Tribunal de instancia anuló la sanción de veinte días de arresto impuesta en el nuevo procedimiento por falta grave al estimar que la orden de incoación del nuevo expediente disciplinario ( NUM001 ) "carece de cobertura legal y resulta, por ello, inválida" al haber sido notificada al interesado fuera del plazo de diez días legalmente previsto

   La Sala debe confirmar el correcto criterio del tribunal a quo, pues al haber sido notificado el acuerdo de incoación del nuevo expediente transcurridos los diez días siguientes a su fecha ha de concluirse, de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, que la facultad fue ejercida una vez extinguida, lo que conduce a confirmar la decisión de instancia de anular la resolución sancionadora.

   Se desestima, por tanto, la alegación.

1. Con la segunda alegación la Abogacía del Estado denuncia infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 470.1 de la Ley Orgánica Procesal Militar , por su indebida inaplicación, y de los artículos 31.3 y 51.3 de la L.O. de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por su aplicación indebida, por haberse fijado en la Sentencia impugnada una indemnización a favor del soldado Samuel que no fue solicitada en la instancia.

En dicha Sentencia, que admite la falta de solicitud expresa del citado soldado de ser resarcido, se fija, en efecto, una indemnización de 2.650,30 euros a su favor en concepto de daño moral derivado de la pérdida indebida de libertad que supuso la ejecución de la sanción anulada.

El Abogado del Estado entiende que el reconocimiento de dicha indemnización, que no fue solicitada en la instancia, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa) que se ha visto condenada al resarcimiento de daños y perjuicios sin haber sido oída.

2. La procedencia de esta indemnización, pese a su falta de solicitud expresa por parte del referido soldado, aparece exhaustivamente justificada en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada, en el que el Tribunal a quo señala que " II) En caso de anulación de sanciones de arresto, la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal supremo admite desde antiguo que la simple alegación del daño moral es título suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización, pues aquel resulta inherente a la indebida privación o restricción del derecho a la libertad personal.

   Conforme a reiterada doctrina que arranca de la STS de 2 de febrero de 1993 y puede verse además en las de 1 de marzo de 1994 , 3 de febrero , 9 de mayo y 14 de septiembre de 1998 , 3 de octubre de 2000 , 3 de septiembre de 2002 y 2 de junio de 2003 , en determinadas circunstancias puede el órgano judicial, sin necesidad de práctica de prueba, deducir la existencia de daño moral derivado de la imposición indebida de una sanción privativa o restrictiva de libertad. Más recientemente, se afirma que cuando se trata de daños morales no es siempre necesaria la práctica de una prueba que sirva de fundamento a la pretensión indemnizatoria, habiéndose precisado que la sanción de arresto supone una limitación de hecho a la libre circulación, aun en los casos en que sea de carácter domiciliario, sin que sea exigible una pormenorización probatoria de la medida en que dicha limitación al derecho a la libre circulación ha tenido unas consecuencias concretas morales o económicas de mayor o menor alcance, aun partiendo de que pueden existir matices en cada caso, pero siempre bajo el punto de partida de que personal y moralmente esa limitación de libertad temporal incide durante su duración en la vida y costumbres, ocasionando daños y perjuicios morales siempre, cuya mera invocación, cuando son alegados y se ha ejecutado la sanción de arresto, no exige necesariamente una demostración concreta y puntual de perjuicios efectivos distinta de la que se desprende de la propia imposibilidad de utilizar libremente el tiempo transcurrido durante la limitación de libertad ( STS 10 de mayo de 2011 ).

   III) Por otra parte, la LORDFAS 2014 establece un mecanismo automático de compensación económica de las limitaciones indebidas del derecho a la libertad producidas en la vía disciplinaria . Sus artículo 31.5 y 51.3, al regular los distintos supuestos en que cabe aplicar, con distinta extensión, la medida cautelar de arresto preventivo, disponen que si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por parte del expedientado por inexistencia de infracción o con una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida previa adoptada, se le compensará, por cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional".

   Dado el rango de la norma y su carácter de "lex posterior" respecto de la Ley Procesal Militar, entendemos que nada impide aplicar dicho mecanismo compensatorio, dentro del proceso contencioso disciplinario militar, a supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido.

   La declaración de este derecho debe entenderse comprendida, a la vista de los citados preceptos de la LORDFAS 2014, entre "todos los pronunciamientos añadidos" a los que se refiere el suplico de la demanda tras interesar la revocación de las resoluciones impugnadas".

3. La Sala comparte plenamente el acertado criterio del Tribunal de instancia al entender que el mecanismo compensatorio establecido en los artículos 31.3 y 51.3 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas debe aplicarse también a los supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido, pues en dichos preceptos (previstos para los supuestos de arrestos preventivos que finalmente no son confirmados o se declaran excesivos) se establece la indemnización de manera claramente imperativa o mecánica lo que, por evidentes razones de igualdad ( artículo 9.2 y 14 de la Constitución ), debe determinar su aplicación en los supuestos de arrestos impuestos tras la tramitación del correspondiente expediente disciplinario y que posteriormente son anulados judicialmente. Y ello porque, de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial, el proceso contencioso-administrativo debe ser concebido más que como un proceso de revisión del acto, como un mecanismo de tutela de derechos e intereses legítimos.

   Todo ello sin perder de vista que la finalidad del citado mecanismo legal de compensación, establecido en los referidos preceptos de la L.O. 8/2014, estriba en compensar el daño fruto de la privación de libertad en tanto que sacrificio de especial intensidad.

   Procede, en consecuencia, confirmar la indemnización acordada por el Tribunal de instancia por los diecisiete días de arresto indebidamente impuestos al soldado Samuel , procediendo, por ello, la desestimación de la alegación y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

La Ilustre representación del Estado dedujo recurso de casación nº 201/73/2018, contra la sentencia del Tribunal Militar Central de 9 de mayo de 2018, dictada en el recurso contencioso disciplinario militar nº 169/2017.

El motivo de mi discrepancia se fundamenta en que la Sala debió de estimar la cuestión planteada y, admitida por la sección de admisión de 31.10.2018, formulada en los siguientes términos:

"Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con el art. 470 de la Ley Orgánica Procesal Militar (por no aplicación), y aplicación indebida de los arts. 31.5 y 51. 3 de la L.O. 8/2014 , por aplicación indebida; en relación con la indemnización por daños morales que se reconoce en la sentencia recurrida."

En el desarrollo de su pretensión sostiene la abogada del Estado que el Tribunal de instancia cuestiona si el fallo ha de extenderse al reconocimiento del derecho del recurrente a ser indemnizado o compensado por la privación de libertad sufrida por efecto de la ejecución de la resolución anulada, pese a que el actor no menciona tal cuestión y se limita a suplicar la revocación de las resoluciones impugnadas "con todos los pronunciamientos añadidos".

Y entendió el Tribunal de instancia (fundamento de derecho quinto), al igual que lo hace ahora esta sala, que la declaración del derecho a una indemnización moral debe entenderse comprendida entre los pronunciamientos añadidos a que se refiere el suplico de la demanda, fijando la dieta correspondiente y, que aplicada a los diecisiete días de arresto indebidamente impuestos arroja un total de 2.650,30 euros de indemnización.

1. Tiene razón, a mí juicio, la abogacía del Estado recurrente, porque tanto el Tribunal de instancia como esta sala ha hecho un pronunciamiento sobre una alegación que no fue planteado ni debatido por las partes, sin someterla previamente a su consideración como establece el artículo 470 y 490 párrafo segundo, que literalmente imponen a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo militar, juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes, y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición y establecen que si estimaren que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas con suspensión del plazo para dictar el fallo. A mayores, el antes citado artículo 490 párrafo tercero, añade, que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constaren ya probados en autos.

Hay que destacar que ni en los escritos interponiendo los recursos administrativos ni en el petitum de la demanda se pide indemnización alguna. Como la jurisdicción contenciosa administrativa es una jurisdicción revisora de los actos de la administración, es obvio que tal petición no fue resuelta por ningún órgano administrativo, razón por la cual el Tribunal de instancia así como esta sala no puede decidir aplicando de oficio unas indemnizaciones que no fueron solicitadas.

No cabe duda que el artículo 31.3 de la LORDFAS, en relación con el 51.3 del mismo texto, establece una compensación para los supuestos contemplados en el precepto pero, obviamente, en aquellos casos que se hubieren solicitado con arreglo a las prescripciones establecidas en la Ley Procesal Militar .

2. Y ocurre que esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema en otras ocasiones. Así, en la sentencia de 22 de diciembre de 2014, recurso 111/2014 decíamos que:

   "3. Tiene razón el Abogado del Estado al recordar cuanto previene tanto el artículo 470 de la Ley Procesal Militar como el artículo 33 puntos 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , porque la doctrina jurisprudencial anuda la apreciación de la falta o defectuosa motivación de las sentencias o de la incongruencia omisiva, a la vulneración de la tutela judicial efectiva, esto es, a una real y efectiva limitación de los derechos de defensa que, en efecto, pueden originarse cuando el Tribunal no da respuesta expresa o tácita a alguna de las pretensiones o cuestiones planteadas (incongruencia omisiva) o cuando en las decisiones adoptadas respecto a los temas de debate no se explican las razones que permiten conocer el por qué del sentido de aquéllas. Este Tribunal de manera constante ha establecido que (por todas las sentencias de la Sala 3ª de 20 de mayo de 2011 (Casación 2792/2007 ) ó 31 de enero de 2.001 (Casación 9514/1995 ) y de 3 de julio de 2000 (Casación 2598/1995 ) y de esta Sala 5ª sentencias de 14 de febrero de 2012 y 27 de octubre de 2014 ), " la congruencia consiste en una especie de armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin. El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia negativa o por omisión de pronunciamiento, al quedarse el juez más acá de lo pedido por ellas (lo que se condensa en el brocardo latino "ne eat iudex citra petita partium"); no puede tampoco el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido ("ne eat iudex ultra petita partium"), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva o por exceso; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido ("ne eat iudex extra petita partium") porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta".

   Por su parte, el Tribunal Constitucional viene reiterando, ( STC Sala 1ª 17/2009, de 26 de enero ), que "el requisito de motivación de las resoluciones judiciales, aparte de contemplarse en el art. 120.3 CE en relación con las sentencias, es una exigencia constitucional derivada del art. 24.1 CE , cuyo fundamento se halla en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, incluido el de amparo, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. Por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución judicial deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, lo que permite considerar como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de motivación del art. 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde .

   Finalmente, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3 ; 63/1990, de 2 de abril, FJ 2 ; 22/1994, de 27 de enero, FJ 2 ; 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; y 308/2006, de 23 de octubre , FJ 6)".

   De igual modo, el Tribunal Constitucional exige que las sentencias no sólo deben ser motivadas sino que su motivación ha de ser suficiente con el fin de que pueda conocerse la ratio decidendi en reconocimiento concreto y preciso del derecho a una efectiva tutela judicial con la doble función de dar a conocer las razones que justifican la decisión, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y de facilitar su control mediante los recursos procedentes ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/93 , 28/94 , 174/94 , 83/97 , 83/98 , 185/98 y 2/99 ) .

   Los Tribunales de la Jurisdicción Militar, en materia contencioso-disciplinaria, están obligados a juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y también de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ( artículo 470 de la Ley Procesal Militar ). Consecuentemente, el respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos en que las pretensiones se fundan constituye el marco dentro del que se deben mover los Tribunales militares.

4. Conforme a lo anteriormente expuesto resulta obligado admitir que el Tribunal Militar Central ha incurrido en un vicio de incongruencia positiva (o "ultra petita" ) que ha de ser corregido en casación. Las pretensiones deducidas en la demanda de instancia fueron atendidas; se declaró así la nulidad de las Resoluciones impugnadas, la del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de fecha 1 de agosto de 2012 y la del Director General de la Guardia Civil de fecha 27 de noviembre de 2012. La sentencia recurrida ha sido de esta forma congruente con dichas pretensiones, que acoge". En el mismo sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2015, recurso 63/2015, citada por la recurrente.

   En conclusión, a) la sentencia de la que discrepo se ha apartado de la doctrina de la sala y, b) se ha incurrido en un evidente quebrantamiento por la sentencia impugnada de las normas que rigen los actos y garantías procesales por lo que procedería ordenar la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior a aquél en que el Tribunal de instancia dictó sentencia para que haga uso de la facultad conferida por el citado art. 470.2 de la Ley Procesal Militar , tal como reiteradamente ha proclamado este Tribunal en supuestos similares (STS. sala 3ª, de 30 de junio de 2010 , sentencia de 31 de marzo de 2008, sentencia de 8 de marzo de 2011, sentencia de 26 de febrero de 2008).

   Consecuentemente con todo lo expuesto, entiendo que debió admitirse esta cuestión con carácter previo por la sala y sin entrar en el resto de las restantes anular la sentencia, ordenando la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior a aquél en que el Tribunal de instancia dictó sentencia para que haga uso de la facultad conferida por el citado art. 470.2 de la Ley Procesal Militar . Sin costas.

   Angel Calderon Cerezo Francisco Javier de Mendoza Fernandez