STS 1131/2002, 18 de Mayo de 2010

Con fecha 27 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por TRAP, S.A. frente al INSS, la TGSS y D. Gabino, declaro haber lugar a dejar sin efecto la resolución del INSS aquí impugnada, por la que se declaraba la responsabilidad de Trap S.A. en la jubilación del Sr. Gabino, declarándose exenta de responsabilidad a dicha empresa, y por tanto el deber del INSS y la TGSS de soportar plenamente la prestación por jubilación del trabajador Sr. Gabino .".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "I.- El Sr. Gabino, nacido el 30 de octubre 1942 y empleado por cuenta de la empresa Trap S.A., solicitó ante el INSS su jubilación anticipada y parcial con efectos de 1 noviembre 2003, esto es, al cumplir lo sesenta años de edad; II.- Con fecha 1 noviembre 2002 se suscribió un contrato de trabajo entre Trap S.A. y la trabajadora Dña. Gabriela, acogido a la modalidad de contrato de relevo, para prestar servicios como Conductora-perceptora, a tiempo completo, indicándose en dicho contrato que el trabajador Sr. Gabino reduciría simultáneamente su jornada laboral y su salario en un 85% por acceder a la situación de jubilación anticipada y parcial; III.- Con esa misma fecha de 1 de noviembre 2002 se suscribió contrato de trabajo entre Trap S.A. y el Sr. Gabino para prestar servicios como Conductor-perceptor, a tiempo parcial, a razón de seis horas al mes (1 día a la semana), indicándose que ello suponía reducir la jornada y el salario en un 85% por pasar a la situación de jubilación parcial; IV.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid de fecha o registro de salida de 20 noviembre 2002 se acordó reconocer al Sr. Gabino la prestación de jubilación (anticipada y parcial) con efectos económicos de 1 noviembre 2002, siendo dicha prestación del 83,30% de la base reguladora mensual de 1.069,52 euros. El número de años cotizados tenido en cuenta era de 34; V.- Con efectos de septiembre de 2004 la empresa Trap S.A. transmitió a Alsa Mediterránea una de las concesiones de transporte interurbano por carretera de que era titular, siendo así que, por tal motivo, el trabajador relevista contratado en su día para suplir la jornada dejada de realizar por el Sr. Gabino pasó a integrarse en la plantilla de Alsa Mediterránea; VI.- El 31 octubre 2007 el Sr. Gabino solicitó la jubilación el Sr. Gabino solicitó la jubilación total ordinaria ante el INSS, indicando que su último día de trabajo fue el 30 de octubre 2007; y ello con motivo de cumplir los sesenta y cinco años de edad y cesar definitivamente en el trabajo; VII.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida 13 noviembre 2007 se reconoció al actor la prestación por jubilación completa y definitiva, siendo el porcentaje de la misma del 100% aplicable a una base reguladora mensual de 1.326,42 euros, con efectos económicos de 31 octubre 2007. Se le reconocían 39 años cotizados; VIII.- Por resolución de la entidad gestora de noviembre 2007 se acordó iniciar expediente de responsabilidad a la empresa Trap S.A. por incumplimiento de la D. Ad. 2ª del RD 1131/2002; IX.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid de fecha o registro salida 10 abril 2008 se acordó declarar a la empresa responsable del pago de la prestación de jubilación parcial abonada al Sr. Gabino en el devengo de septiembre 2004 a febrero 2005 por importe de 6.027,55 euros; X.- Por el demandante se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por resolución con registro de salida de 16 julio 2008; XI.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 25 junio 2008, solicitándose en su "suplico" que se deje sin efecto la resolución del INSS por no haber incumplido la empresa demandante normativa alguna.".

Contra la anterior sentencia, el INSS y TGSS formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho, en virtud de demanda formulada por la empresa TRAP S.A. frente a Gabino y las entidades gestoras recurrentes, sobre Jubilación anticipada (Responsabilidad Empresarial), y en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada del INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito del INSS, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 9 de marzo de 2007, rec. suplicación 6137/06. En relación al recurso preparado por la TGSS se dictó Auto, por esta Sala, de fecha 21 de julio de 2009, poniendo fin al trámite al no haber interpuesto el recurso.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida y personada en estas actuaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de Mayo de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, -- en interpretación la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002, regulador de la jubilación parcial y de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial --, en el supuesto de cese del trabajador relevista en la empresa en la sigue prestando sus servicios el jubilado parcial, por haber sido traspasado aquél a una tercera empresa que se subroga en los derechos y obligaciones de la anterior, y tras tal cese no contratar la empresa originaria a otro trabajador relevista, puede o no el INSS acordar la devolución contra la empresa originaria del importe de la pensión jubilación correspondiente al tiempo de ausencia de relevista, y durante el que no se cotizó por él.

2. - La sentencia recurrida, -- dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Madrid en fecha 15 de abril de 2009 (rollo 762/2009), confirmatoria de la de instancia, dictada por el JS/Madrid nº 2 en fecha 27 de octubre de 2008 (autos 662/2008) --., en un supuesto en el que la empresa no había procedido a contratar a otro trabajador relevista cuando el inicialmente contratado en el momento de la jubilación parcial, pasó a formar parte de otra empresa distinta a causa de la transmisión parcial de la concesión del servicio de transportes en el que venía trabajando, entiende que no existe responsabilidad empresarial por no haber efectuado la referida contratación al menos durante el tiempo que mediase hasta que el trabajador sustituido alcanzase la edad que le permitiera acceder a la jubilación ordinaria o anticipada. Se argumenta en la sentencia recurrida, en esencia, que, no existe obligación alguna de la empresa de emplear a un nuevo relevista, puesto que la contratación del relevista, busca fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna del nivel de empleo ni de ocupación en la empresa y este fin se cumple en el caso, pues el primer trabajador relevista pasó a encuadrarse en otra empresa (la subrogada en el servicio transmitido) bastante tiempo después de tal relevo y como consecuencia de la cesión del servicio a la misma.

3. - La sentencia que invoca como de contraste la empresa recurrente, -- dictada por la propia Sala de lo Social del TSJ/Madrid en fecha 9 de marzo de 2007 (recurso 6137/2006 ) --, en un supuesto de hecho análogo relativo a la misma empresa, llega a la solución contraria, al considerar que la empresa actora y recurrente en el caso, debió sustituir al relevista al producirse su cese, "aún cuando el trabajador relevista estuviese en esa segunda empresa (o acaso fuese posible que lo hiciese la nueva concesionaria del servicio) pero de cualquier forma, era obligado, conforme a dicho precepto (D.A. segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre ), que se contratase un nuevo relevista pues en cualquiera de las situaciones posibles, el trabajador que cesaba, ostentaba la condición de relevista y ello al menos durante el tiempo que mediase hasta que el trabajador sustituido alcanzase la edad que le permitiera acceder a la jubilación ordinaria o anticipada".

4. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias necesario para viabilizar el recurso de casación unificadora (art. 217 LPL ), como pone de evidencia el Ministerio Fiscal, pues ante el mismo hecho de que el jubilado parcial permanezca en una empresa y el trabajador relevista pase a otra distinta, mientras que la sentencia recurrida entiende que no es necesaria la contratación de un nuevo relevista, así como que los objetivos de fomento de empleo fueron alcanzados y al mantener la nueva empresa el mismo puesto de trabajo con el mismo contrato y condiciones, no existe fraude alguno; la sentencia de contraste razona que de cualquier forma, era obligado, conforme a dicho precepto (D.A. segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre ), que se contratase un nuevo relevista pues en cualquiera de las situaciones posibles, el trabajador que cesaba, ostentaba la condición de relevista y ello al menos durante el tiempo que mediase hasta que el trabajador sustituido alcanzase la edad que le permitiera acceder a la jubilación ordinaria o anticipada.

5. - Como quiera que, además, el escrito a través del cual se interpone dicho recurso (cita como infringidos los arts. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, 166 de la LGSS, y Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre ) cumple las condiciones requeridas por el art. 222 del citado Texto procesal, se está en el caso de entrar a resolver el fondo de lo debatido sobre dicho concreto extremo.

1.- La invocada Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 contiene, en lo que interesa a la solución del caso, la siguiente regulación: " 1. Si durante la vigencia del contrato de relevo antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada ... 3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.-En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese ... 4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada ".

2. - La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo en doctrina unificadora, a la que ha de estarse por razones de seguridad jurídica. Así, señala la STS. de 25 de enero de 2010 (recurso 1245/2009 ) :

   ""La jurisprudencia unificadora, -- en especial en STS/IV 9-julio-2009 (rcud 3032/2008 ), en la que se entiende procedente la responsabilidad empresarial al abono a la entidad gestora del importe proporcional de la prestación de jubilación parcial por retraso en el cumplimiento de su deber de contratar a un relevista sustituto, en caso de cese por excedencia voluntaria del trabajador relevista anterior --, ya ha tenido ocasión de interpretar la citada Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 . Así, ha entendido que: a) el apartado 1 de dicha disposición adicional 2ª establece un deber del empresario de sustitución del trabajador relevista que hubiera cesado en el trabajo por otro trabajador que se encuentre en situación de desempleo o en situación de trabajador temporal de la misma empresa; b) el apartado 3 detalla el alcance del deber anterior mediante especificaciones por un lado de la modalidad contractual de la nueva contratación, que ha de ser también un contrato de relevo, y por otro lado del plazo para llevarla a cabo, que no puede exceder de quince días; y c) el apartado 4 determina la consecuencia desfavorable del " incumplimiento " de las " obligaciones establecidas " a cargo del empresario en los apartados anteriores, que es el abono a la entidad gestora del importe de la pensión por un período de tiempo delimitado por dos fechas precisas: la del " momento de la extinción del contrato " y la del acceso a la " jubilación ordinaria o anticipada " por cese en el empleo a tiempo parcial del jubilado parcial.

3. - Por su parte, precisa la STS/IV 8-julio-2009 (rcud 3147/2008) que " el citado apartado 4, calificado por las Sentencias de anterior cita como #de evidente contenido sancionador y antifraude# constituye asimismo un precepto regulador de la responsabilidad civil que se deriva del incumplimiento por parte del empleador de su obligación de mantener a un relevista durante todo el tiempo que media entre la jubilación parcial de uno de sus trabajadores y la jubilación ordinaria, o la anticipada, de éste ".

4. - Ha destacado la jurisprudencia que los preceptos transcritos de la disposición adicional 2ª plantean numerosos problemas interpretativos, que han de ser resueltos con ayuda de diversos instrumentos hermenéuticos; y a alguno de estos problemas interpretativos, distinto del que ahora nos ocupa, ha dado ya respuesta la doctrina unificada de esta Sala del Tribunal Supremo en sus SSTS/IV 29-mayo-2008 (rcud 1900/2007), 23 -junio-2008 (rcud 2930/2007), 23-junio-2008 (rcud 2335/2007), 16-septiembre- 2008 (rcud 3719/2007) y 19-septiembre-2008 (rcud 3804/2007), referidas todas ellas a determinar si es exigible o no la responsabilidad empresarial prevista en la citada disposición adicional en supuestos de extinción de los contratos conexos a tiempo parcial, el del jubilado y el del relevista, como consecuencia de la aprobación de un expediente de regulación de empleo, llegando a la solución de inexistencia de responsabilidad empresarial dado que " al no existir relación laboral con el trabajador jubilado parcialmente tampoco existe obligación de contratar trabajador relevista, como se deduce a 'sensu contrario' de lo dispuesto en el número 2, en donde si se mantiene la obligación de contratar solo cuando el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación y no se procediera a su readmisión, ya que la extinción de la relación laboral de este trabajador fue autorizada en el correspondiente expediente de regulación de empleo y no constituye por tanto despido improcedente, sino una figura próxima al despido procedente ".

5. - Existe, asimismo, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la interpretación del término " cese " referido al trabajo a los efectos de la referida disposición adicional, como sintetiza la citada STS/IV 9-julio-2009, entendiéndose que " no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49 ET . Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador, por su propia voluntad, deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo con su decisión voluntaria, por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa. La opción por una interpretación extensiva, que comprenda estos supuestos de cese temporal, o por una interpretación estricta, que limite el alcance de la expresión al cese definitivo, dependerá normalmente de la finalidad de la disposición en la que el término aparezca "; añadiéndose que " en el contexto de la DA 2ª RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término #cese#, que incluya los supuestos de cese temporal por excedencia voluntaria que constituyan un incumplimiento total o de larga duración del deber empresarial de contratación de un trabajador relevista ". Se concluye, destacando la finalidad de esta singular figura y las consecuencias de su aplicabilidad al concreto supuesto enjuiciado, que " la institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico, persigue un doble propósito: por una parte, facilitar la transición progresiva de la vida activa al retiro, y por otra mantener al mismo tiempo en beneficio de un trabajador relevista el empleo o puesto de trabajo parcialmente vacante como consecuencia de la jubilación parcial. Este segundo propósito de mantenimiento del empleo vacante no se podría alcanzar de consentirse la excedencia voluntaria del trabajador relevista, una situación que en el caso enjuiciado se prolongaría por un largo tiempo de tres años y medio. De ahí que haya de entenderse que el relevista que pasa a excedente voluntario deba ser sustituido por el empresario en el tiempo de quince días previsto en la citada disposición adicional ".

   (...) 1.- Del análisis de la doctrina jurisprudencial expuesta se deduce que una de las finalidades de la normativa de jubilación parcial y contrato de relevo es la del mantenimiento del empleo o puesto de trabajo parcialmente vacante como consecuencia de la jubilación parcial, que, por ello, cuando se produce el " cese ", en una amplia interpretación de tal concepto, del trabajador relevista no se cumple con aquella finalidad normativa de mantenimiento de empleo de no contratarse por la empresa a un nuevo trabajador relevista, en el plazo reglamentariamente fijado, y que el incumplimiento del deber empresarial de contratación de un trabajador relevista justifica la responsabilidad empresarial prevista a favor de la Entidad Gestora, partiendo de que dicha norma (nº 4 Disposición Adicional 2ª RD 1131/2002 ) al tiempo que determina la responsabilidad civil derivada de tal incumplimiento, tiene un evidente contenido sancionador y antifraude.

2. - La norma analizada, por otra parte, a diferencia de otras modalidades de fomento de creación de empleo previstas legalmente, -- como las reguladas en la ahora vigente Disposición adicional 10ª ET, sobre las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, en la que se dispone que dicha medida " deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo ", que ha sido objeto de interpretación en dos SSTS/IV 22-diciembre-2008 (rcud 3460/2006 y 856/2007) dictadas en Sala General --, no se ha articulado de una manera genérica que luego pueda ser objeto de concreción para cumplir con unos " objetivos coherentes con la política de empleo ". Por el contrario, la normativa sobre jubilación parcial configura sus objetivos, en cuanto a creación de empleo se refieren, de una manera mucho más limitada, circunscribiéndolos, en principio, al ámbito de la concreta empresa en la que el trabajador jubilado parcial presta sus servicios e interrelacionando de forma directa el concreto contenido del contrato de éste y sus vicisitudes con las de la contratación del trabajador relevista; pretendiéndose que, como mínimo, el tiempo de trabajo que deja libre el jubilado parcial se cubra por el relevista para que no se pierda nivel de empleo en la concreta empresa, y estableciéndose en base a dicha interrelación los mecanismos de control de la regularidad de dichas figuras contractuales a los efectos laborales y de seguridad social.

3. - La singularidad del supuesto ahora enjuiciado consiste en que, por transmisión parcial de la concesión del servicio de transportes por parte de la empresa de transporte de viajeros demandada de una de sus diversas líneas de transporte, en concreto aquella en la que prestaba servicios el relevista, éste pasó a integrarse por subrogación en la nueva empresa a la que se cedió parte de la actividad empresarial, calificada de sucesión empresarial en la sentencia recurrida, manteniéndose en la plantilla de la empresa originaria el jubilado parcial y sin que por esta última empresa se contratara a ningún otro posible trabajador relevista en sustitución del trabajador subrogado por la tercera empresa. Ante tal singular realidad, cabe interpretar que:

   a ) El originario trabajador relevista ha consolidado su empleo en la nueva empresa, por lo que efectivamente se ha generado empleo y el puesto de trabajo creado se mantenía en la fecha de los hechos enjuiciados;

   b ) Dado que la transmisión de las concesiones de transporte comporta la de los medios materiales adscritos a la misma y debe estarse a la normativa laboral de subrogación de las relaciones de los trabajadores de la anterior (arg. ex art. 75.4 Ley 16/1987 de 30 -julio, de Ordenación de los Transportes terrestres, y art. 94.4 Real Decreto 1211/1990 de 28 -septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres), lo que no se cuestiona en este litigio, la nueva empresa se ha subrogado en todos los derechos y obligaciones respecto al trabajador relevista subrogado tras la transmisión de la concreta concesión de línea de transporte por la empresa originaria, y la subrogación se produce en las mismas condiciones y presupuestos que el trabajador relevista tenía en este extremo contractual en la empresa originaria e incluso en las obligaciones de Seguridad Social del empresario anterior (arg. ex art. 44 ET redactado por Ley 12/2001 de 9 -julio);

   c ) Si bien formalmente ha cesado el trabajador relevista en la empresa originaria, su adscripción a otra empresa por subrogación no impide el cumplimiento de la finalidad de la norma ni evita las posibles responsabilidades empresariales futuras, aunque con la mayor complejidad derivada de la necesaria interrelación empresarial al estar adscritos jubilado parcial y relevista a distintas empresas; y, sin perjuicio, en su caso, de que de cesar al relevista en la nueva empresa, la obligación de contratar pudiera volver a recaer sobre la empresa originaria, lo que ahora no se resuelve.

   d ) Por último, no cabe entender que exista una conducta fraudulenta por parte de la empresa originaria que justifique la aplicación de la norma ex nº 4 de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002 que, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, " tiene un evidente contenido sancionador y antifraude ". "".

4. - La aplicación de la doctrina y razonamientos expuestos al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, comporta entender que la doctrina jurídicamente correcta es la mantenida en la sentencia recurrida confirmatoria de la de instancia, en la que, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas no controvertidas, en que la empresa no había procedido a contratar a otro trabajador relevista cuando el inicialmente contratado en el momento de la jubilación parcial, pasó a formar parte de otra empresa distinta a causa de la transmisión parcial de la concesión del servicio de transportes en el que venía trabajando, entiende que no existe responsabilidad empresarial por no haber efectuado la referida contratación al menos durante el tiempo que mediase hasta que el trabajador sustituido alcanzase la edad que le permitiera acceder a la jubilación ordinaria o anticipada. Argumentándose que no existe obligación alguna de la empresa de emplear a un nuevo relevista, puesto que la contratación del relevista, busca fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna del nivel de empleo ni de ocupación en la empresa y este fin solo se cumple si se mantiene al menos el empleo completo del jubilado parcialmente, lo cual se cumple en el presente caso atendiendo a que: a) el originario trabajador relevista ha consolidado su empleo en la nueva empresa, por lo que efectivamente se ha generado empleo y el puesto de trabajo creado se mantenía en la fecha de los hechos enjuiciados, y b) dado que la transmisión de las concesiones de transporte comporta la de los medios materiales adscritos a la misma y debe estarse a la normativa laboral de subrogación de las relaciones de los trabajadores de la anterior, la nueva empresa se ha subrogado en todos los derechos y obligaciones respecto al trabajador relevista subrogado tras la transmisión de la concreta concesión de línea de transporte por la empresa originaria, y la subrogación se produce en las mismas condiciones y presupuestos que el trabajador relevista tenía en este extremo contractual en la empresa originaria e incluso en las obligaciones de Seguridad Social del empresario anterior (arg. ex art. 44 ET redactado por Ley 12/2001 de 9 -julio.; respuesta acorde con la doctrina unificadora de esta Sala del Tribunal Supremo antes referida.

Por cuanto precede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS y la TGSS, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.