STS, 27 de Mayo de 2010

Por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 22, con sede en San Fernando -Cádiz-, se sigue el Sumario núm. 22/07/07, por un posible delito de abuso de autoridad del artículo 106 del Código Penal Militar, en razón de los hechos imputados al Capitán de la Guardia Civil Don Fermín por el Teniente de dicho Cuerpo Don Borja, que ejerce la acusación particular, en razón de diversas actuaciones, acaecidas desde agosto de 2002 a febrero de 2005, que se desarrollaron con ocasión del desempeño del servicio que a ambos correspondía y, en su mayoría, directa o indirectamente, en el ejercicio de las funciones relacionadas con la seguridad vial propias del destino de ambos Oficiales del Benemérito Instituto en Unidades de Tráfico de la Guardia Civil, y, más en concreto en el Subsector de Tráfico de la Provincia de Cádiz, del que, al tiempo de ocurrencia de aquellos hechos, el Capitán Fermín era Jefe, ostentando el Teniente Borja la condición de Jefe del Destacamento de Tráfico de Cádiz.

Con fecha 23 de octubre de 2007 el titular del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 22 dictó Auto -folios 2.005 y 2.006 - en el que propuso al Tribunal Militar Territorial Segundo el sobreseimiento definitivo de las actuaciones en razón de que "de las múltiples y amplísimas diligencias practicadas en el seno de las presentes actuaciones, tanto documentales, testificales (mas de cincuenta), como periciales, acordadas de oficio o a instancia de las partes personadas, no existen indicios racionales de criminalidad contra el denunciado Capitán DON Fermín al no estimarse la comisión por el citado oficial de un delito de >, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de >, por lo que a la vista de lo expuesto, y pudiendo concurrir en los hechos de autos la circunstancia prevista en el artículo 246.2º de la Ley Orgánica Procesal Militar, resulta pertinente ponerlo de manifiesto mediante el presente al Tribunal Militar Territorial Segundo, por si procede que el mismo acuerde el sobreseimiento definitivo de las actuaciones".

Frente a dicha resolución, y en el trámite establecido en el artículo 244 de la Ley Procesal Militar, el Letrado Don José Sainz de la Maza Rendón, en nombre y representación del Teniente Don Borja, formuló, mediante escrito de fecha 1 de noviembre de 2007 -folios 2.016 a 2.056-, alegaciones oponiéndose a la propuesta del Instructor, considerando acreditadas una serie de conductas a que se hace referencia en el Cuarto de los Antecedentes de Hecho del Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de 22 de mayo de 2008 .

Por su parte, ni el Sr. Abogado del Estado ni el Ministerio Fiscal Jurídico Militar formularon alegación alguna en el trámite del artículo 244 de la Ley Procesal Militar .

Por Auto de fecha 22 de mayo de 2008 -folios 2.110 a 2.120 - el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó, sin hacer cita a tal efecto del artículo 246 de la Ley Procesal Militar -ni, por tanto, del apartado de dicho precepto al amparo del cual dictaba su resolución-, el sobreseimiento definitivo del Sumario núm. 22/07/07, así como deducir testimonios de particulares del meritado procedimiento para su remisión a la Dirección General de la Guardia Civil a los efectos que procedan.

Dicho Auto -por lo demás, como indica el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de 24 de marzo de 2010, "carente de relato fáctico propiamente dicho"-, tras consignar que el procedimiento se inicia con motivo de la denuncia presentada por el entonces Alférez de la Guardia Civil Don Borja ante el Juzgado Togado Militar Territorial número 22, con sede en San Fernando -Cádiz-, "en la que se ponía en conocimiento el padecimiento de una situación de > o acoso laboral, continuada y sistemática desde pocos días después de su incorporación al destino, por parte del Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Cádiz, D. Fermín ", añade que, mediante Providencia de fecha 5 de noviembre de 2007 y a la vista del Auto del Juzgado Instructor de 23 de octubre anterior proponiendo el sobreseimiento definitivo del procedimiento, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó el pase de las actuaciones al Fiscal Jurídico Militar por si los hechos "pudieran quedar incursos en el nuevo criterio competencial introducido en el artículo 7 bis del Código Penal " -sic.- "previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 12/2007 ".

El Ministerio Fiscal emitió informe el 27 -y no 25, como se indica en el aludido Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de 22 de mayo de 2008- de diciembre de 2007, mediante el que se devuelven las actuaciones a dicho Tribunal en razón de hallarse la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, en período de "vacatio legis" hasta el día 23 de enero de 2008, fecha de su entrada en vigor.

Producida la entrada en vigor de la nombrada Ley Orgánica 12/2007, mediante Providencia de 28 de enero de 2008 -folio 2.063- el Tribunal Militar Territorial Segundo acuerda oir al Ministerio Fiscal "y a las demás partes personadas" a los efectos previstos en el apartado uno de la Disposición transitoria segunda de dicha Ley Orgánica en relación con el nuevo artículo 7 bis del Código Penal Militar.

El Ministerio Fiscal, emitiendo, con fecha de 12 de marzo de 2008, el informe interesado -folio 2.066-, estima procedente la inhibición del conocimiento de las actuaciones a favor del Juzgado de Instrucción Decano de Cádiz.

Por su parte, la acusación particular, evacuando el trámite conferido, interesa, en escrito de 29 de abril de 2008 -folios 2.072 a 2.108-, que no es, en lo esencial, sino mera reproducción del antecitado escrito de alegaciones de 1 de noviembre de 2007 - folios 2.016 a 2.056- formulado por dicha parte en el trámite previsto en el artículo 244 de la Ley Procesal Militar, que se acuerde la competencia del Tribunal Militar Territorial Segundo para enjuiciar las actuaciones, devolviéndolas al Juzgado Togado Instructor para la continuación del Sumario.

Como se afirma en el Antecedente de Hecho Cuarto del Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de 22.05.2008, en dicho escrito de 1 de noviembre de 2007, formulado, en el trámite establecido en el artículo 244 de la Ley Procesal Militar, en disconformidad con lo propuesto por el Juez Instructor, la acusación particular considera suficientemente acreditadas las siguientes conductas:

"-Amenaza pública de sanción disciplinaria del Capitán denunciado contra el Oficial Jefe del Destacamento efectuada ante Cabo 1º de la Guardia Civil Juan Miguel destinado en la oficina del Destacamento- por supuesto incumplimiento de órdenes en empleo equipos SIRDEE. Hecho ocurrido en noviembre de 2005.

-El Capitán denunciado ignora las novedades que personal y directamente le intenta dar el Oficial Jefe de Destacamento sobre un accidente de tráfico ocurrido a las Guardias Civiles Camilo, en su lugar preguntó sobre lo ocurrido al Guardia Civil Camilo, recibiendo las novedades de este, profiriendo asimismo expresiones tales como ¿para esto me avisan a mi? ¿para esto me hacen salir de la cama a las siete de la mañana? Para que cuando llegue al lugar del accidente no quede nadie allí. Hecho ocurrido el 18 de octubre de 2002.

-El Capitán denunciado efectúa una llamada pública de atención a su Oficial subalterno a través de la emisora de radio en inmediaciones del kilómetro 25 de la N340, profiriendo frases tales como > cuando daba instrucciones al personal del Destacamento bajo sus órdenes.

-Devolución de una instancia del Guardia Civil Silvio subordinado del denunciante, sin darle curso reglamentario y de modo irregular pretendiendo que el denunciante la entregara y devolviera en mano al guardia interesado sin que se procediera a su tramitación y sin resolución alguna.

-Accidente de un vehículo en el kilómetro 11 de la N340, el Oficial denunciante se desplaza al lugar del accidente y el Capitán Fermín tras preguntar al Sargento Romulo por teléfono si el Alférez denunciante se encontraba en el lugar elude hablar con dicho oficial y recibe las novedades del Sargento. Hecho ocurrido en el mes de julio de 2004.

-Exclusión del denunciante como ponente en las jornadas de actualización conocimientos celebradas noviembre de 2005.

-Desautorizaciones públicas por radio al tomar iniciativa en retirada de los conos para carriles adicionales y a la semana siguiente llamada pública de atención por no tomar la iniciativa en la retirada de conos. Hecho ocurrido verano 2004.

-Llamada de atención pública vía radio tras solicitar el Alférez denunciante la intervención de un equipo de atestados de un accidente y comentarios despectivos del Capitán denunciado ante el operador de Cota que estaba de servicio. Hecho ocurrido la tarde del 14 de octubre de 2005.

-Comentarios públicos criticando al Oficial denunciante y cuestionando las órdenes que dicho Oficial deba a su personal. Estos comentarios públicos se producen cuando el oficial denunciante no está presente

en el lugar.

-Corte arbitrario del acceso telefónico directo al exterior desde el despacho del Jefe de Destacamento, discriminando al Oficial denunciante del resto del personal que trabaja en las mismas dependencias.

-El Capitán denunciado ignora de forma sistemática la petición de material de escritorio y reparación de impresora realizadas por el Oficial denunciante, dificultando a este último las condiciones materiales mínimas para desarrollar su trabajo dignamente.

-Comentarios improcedentes realizados por el Capitán denunciado ante Sargentos destinados a las órdenes del alférez denunciante, el día que dichos suboficiales realizaban su presentación e incorporación al destino.

-Comentarios de descrédito continuado realizados de forma sistemática por el Capitán denunciado, ante otros oficiales, compañeros del oficial denunciante, con el objeto de conseguir el desprestigio profesional de este último.

-Orden arbitraria para que se celebrara a toda costa una prueba ciclista que debía discurrir por la Provincia de Cádiz, con inicio y final en la localidad de Chiclana de la Frontera a pesar de las peligrosas condiciones climatológicas existentes y que el alférez denunciante había puesto en conocimiento del Capitán denunciado, y amenazas de este último de proceder contra los motoristas del Destacamento si, a pesar del fortísimo viento reinante, sufrían alguna caída durante la prueba deportiva, Hecho ocurrido 16 de marzo de 2003.

-Hecho ocurrido el 14 de octubre de 2005, en el lugar conocido como Cruce de Tres Incidente Caminos en la N IV y N340 donde el Capitán denunciado pasó con su vehículo a poca velocidad y a pocos metros de donde se encontraba el Alférez denunciante y su conductor Guardia Civil Eulalio auxiliando a un ciudadano que padecía una crisis cardiaca. El Capitán denunciado pasó mirando a pesar de la gravedad de la situación y de la petición de auxilio, que, por radio había hecho minutos antes el Oficial denunciante. El Capitán Fermín tenía conocimiento de esta situación (además de por la observación directa) por llamada expresa, personal y directa, efectuada por el operador de Cota a dicho Capitán.

-Capitán Fermín eludía intencionadamente el contacto e ignoraba la presencia de su oficial subordinado, dificultando al máximo e incluso impidiendo el contacto verbal directo llegando a ignorar la presencia del Alférez denunciante cuando este incluso se dirigía de forma verbal y directa al oficial denunciado o dejándole con la palabra en la boca.

-Ignorar la presencia del Oficial denunciante cuando este intenta dialogar con el Capitán denunciado, saliendo este último de su despacho apagando la luz, cerrando la puerta y dejando dentro del despacho a oscuras a su oficial subalterno.

-Negativa del Capitán denunciado a facilitar al Alférez denunciante información necesaria imprescindible para poder desarrollar su cometidos y montar correctamente el dispositivo de servicio y amenazas al citado Alférez de consecuencias en caso de que no se montara adecuadamente el servicio. Primavera-verano de 2003.

-Estrategia de desprestigio profesional y difamación personal continuada y sistemática, llevada a cabo por el Capitán denunciado ante sus superiores en el Sector de Sevilla y en la Jefatura de la Agrupación de Tráfico contra el oficial denunciante. Este desprestigio y difamación se produce mediante afirmaciones falsas vertidas por el denunciado contra el denunciante. Finalmente son estas acciones continuadas de difamación las que consiguen el cese en el destino del Alférez denunciante.

-El Capitán denunciado invadía las competencias atribuidas al oficial denunciante como Jefe de Destacamento, vaciando de contenido las funciones de este, cercenándole de forma sistemática cualquier iniciativa e impidiéndole realizar sus funciones de forma normal, sometiéndolo por éste método a acoso laboral y psicológico.

-Puenteo continuo y sistemático del Alférez denunciante dando el Capitán denunciado las órdenes directamente al personal del Destacamento de Cádiz dependiente del primero, incluso las órdenes que eran para cumplimiento personal del oficial denunciante. -Ordenes y contraórdenes verbales y escritas sobre la prestación del Oficial de Servicio, llegando a darse el caso de no saber a que atenerse en un momento determinado ya que las órdenes no se daban a la totalidad de los oficiales afectados, se daban solo a parte de ellos o incluso se daban estas órdenes verbales al operador de Cota y no se daban a los oficiales afectados. Con esto se creaba confusión y se justificaban llamadas de atención al oficial denunciante por presuntos incumplimientos de órdenes.

-Llamadas de atención a través del operador de Cota por retenciones tráfico entrada Feria Puerto de Santa María. Hecho ocurrido la noche del 3 al 4 de mayo de 2003.

-Recriminaciones del Capitán denunciado hacia el Alférez denunciante por intervención de personal de Destacamento de Cádiz en accesos al Hospital de Puerto Real, argumentando que dicho lugar correspondía a la Policía Local cuando en las mismas fechas lo Equipos de atestados del Subsector (dependiente del Capitán) intervenían en el mismo sitio e incluso intervenían en los aparcamientos del interior del Hospital. Hecho ocurrido octubre 2005.

-Llamada pública de atención y petición de explicaciones por la presencia de una patrulla del Destacamento de Cádiz en un camino que según el Capitán denunciado no era competencia de la Agrupación de Tráfico, sin embargo, el mismo día que dicho Capitán pide explicaciones al oficial denunciante, ocurren un accidente de circulación en el mismo camino e interviene un equipo de atestados del Subsector de Cádiz dependiente del citado Capitán, con lo que queda patente que la llamada de atención y la petición de explicaciones no tenían más objeto que acosar y humillar al denunciante. Hecho ocurrido el 5 de diciembre de 2005.

-Desalojo precipitado y en precario de las oficinas del Destacamento de Cádiz y del despacho del oficial denunciante por obras que no habían sido comunicadas al responsable de la Unidad afectada. Con esta ausencia de aviso previo del inicio de las obras se impidió la posibilidad de un traslado de ubicación temporal mínimamente organizado y provocó que hubiera que trabajar en condiciones penosas durante varias semanas. Hecho ocurrido mayo de 2005.

Control exhaustivo del la actividad del Alférez denunciante, controlando y limitando al máximo las horas de servicio prestadas por su conductor, al contrario que a otros Jefes de Destacamento.

La situación de acoso laboral y psicológico denunciados por el Alférez Borja, en si no es un hecho aislado, varios testigos que han depuesto en autos, afirman también que han sido víctimas de acoso laboral mientras han estado a las órdenes del Capitán Fermín, en dichas testificales se ponen de manifiesto las situaciones concretas de acoso parecidas y que tienen similitud con las denunciadas por el Alférez Borja ".

Por su parte, y no obstante lo acordado en la citada Providencia de 28 de enero de 2008 -en el sentido de oír, además de al Ministerio Fiscal, "a las demás partes personadas"-, consta que por el Tribunal Militar Territorial Segundo no se dio traslado de lo actuado al Sr. Abogado del Estado, defensor del Capitán Fermín, para oírlo en relación con la aplicación de la Disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 12/2007 y el artículo 7 bis del Código Penal Militar, habiendo procedido dicho Tribunal a dictar el Auto de 22 de mayo de 2008 sin haber oído a dicha parte.

Finalmente, en el Primero de los Razonamientos Jurídicos del tan nombrado Auto de 22 de mayo de 2008 se indica que "los hechos objeto de la imputación sostenida por la acusación particular, se desarrollan en su mayoría, directa o indirectamente, en el desempeño de las funciones relacionadas con la seguridad vial propias de aquellos destinados en la Unidades de Trafico de la Guardia Civil. Estamos pues ante >" atribuye "el artículo 12, letra B, apartado c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad", por lo que a "consecuencia de ello, pese a que los supuestos hechos -caso de considerarse probados- habrían sido llevados a cabo antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, el tenor del número 1 de la Disposición Transitoria segunda de dicha norma aleja ... toda duda acerca de la necesaria inhibición a la Jurisdicción Ordinaria, sin que quepa prorrogabilidad alguna conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ".

Una vez sentado lo anterior, en el Segundo de tales Razonamientos Jurídicos se plantea el Tribunal Militar Territorial Segundo "si los hechos que se imputan por la acusación particular tendrían, caso de resultar probados, entidad penal o no, y en concreto incardinables en el capítulo III, del Título V, del Libro Segundo del Código Penal Militar, al tratarse de un supuesto acoso laboral o como se ha venido ... a denominar hoy en día, > ...", concluyendo a tal efecto, tras realizar una prolija disquisición sobre este último concepto, que "no cabe duda, que muchas de las conductas descritas por la acusación particular y atribuidas al Capitán Fermín, describen hechos que objetivamente pudieran enmarcarse en la rudeza, indelicadeza o incluso falta de educación, orientados en su mayoría al mejor desarrollo del servicio, y que son percibidos por el denunciante como verdadera persecución, pero que a juicio de este Tribunal no pueden incardinarse en figura delictiva alguna. El difícil ejercicio del mando no puede amparar conductas de indignidad o avasallamiento, pero también es cierto que no siempre el inferior estará interiormente de acuerdo con la línea de actuación del superior, ni con su forma de ser, ni con sus modales, ni con su forma de cumplir con los deberes que, dentro de la legalidad, le vienen atribuidos en su condición de responsable de un servicio, del que, no podemos olvidar, debe rendir cuentas ante la cadena superior de mando", a lo que se añade que "hay un factor que estimamos determinante y que no es otro que ha sido el propio legislador el que en la citada Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, reconduce explícitamente al ámbito disciplinario las conductas a las que hemos estado haciendo referencia y más en concreto en el número 8 del artículo 7, como falta muy grave. Esto no puede llevar a otra conclusión sino que, por el principio de intervención penal mínima, el marco procedimental de continuación del conocimiento de los hechos ha de ser el administrativo y no el judicial en el que nos encontramos", completando las anteriores premisas, en el Tercero de aquellos fundamentos jurídicos, con "un último razonamiento" consistente en que "si los hechos de ser probados hubieran sido competencia de la jurisdicción ordinaria, y si éstos a juicio de este Tribunal no tienen esta naturaleza, debe ser éste el momento y el órgano para resolver la cuestión de fondo y no otro", por lo que, a la vista de "los perjuicios de un alargamiento estéril de la tramitación del procedimiento que inciden de manera directa en el artículo 24.2 de la Constitución, y que se agravan al ostentar el imputado la condición de oficial de la Guardia Civil" y de "un elemental principio de economía procesal -máxime cuando el momento en que se inicia el proceso de decisión sobre la cuestión planteada, que incluyen la vista e informe de las partes, es anterior a la entrada en vigor de la tan mencionada Ley Orgánica 12/2007-", el Tribunal Militar Territorial Segundo considera procedente, tras el sobreseimiento de lo actuado, la remisión de ello a la Dirección General de la Guardia Civil a los efectos administrativos que puedan proceder.

Notificado que fue dicho Auto a las partes -al representante del Teniente Borja lo fue el 14 de julio de 2008, según consta al folio 2.129-, la representación letrada del hoy Teniente de la Guardia Civil Don Borja, que ejerce la acusación particular, presentó escrito, que tuvo entrada en el registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 21 de julio de 2008 -procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 22, donde había sido recepcionado el día 18 de julio anterior- interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra el referido Auto por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal.

En virtud de Auto de fecha 15 de octubre de 2008 -folios 2.143 y 2.144 -, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala -y sin perjuicio de determinadas incidencias habidas en torno a la representación y defensa del recurrido, Capitán de la Guardia Civil Don Fermín, por parte de la Abogacía del Estado-, por la representación procesal del Teniente de la Guardia Civil Don Borja se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 103, 106 o 138 del Código Penal Militar.

Del anterior recurso se confirmó traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo.

A tal efecto, por el Excmo. Sr. Fiscal Togado se presentó, dentro de dicho plazo, escrito de fecha 28 de enero de 2009 en el que, sin entrar por el momento en el recurso de casación, ni en consecuencia en la impugnación de su admisión o en la adhesión al mismo, se formula incidente de nulidad de la resolución judicial objeto de recurso, por falta de competencia del juzgador, al amparo de lo dispuesto en los artículos 238.1º y 240 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas. Dicho incidente promovido por el Ministerio Fiscal fue resuelto por Auto de esta Sala de 24 de febrero de 2010, acordando inadmitirlo por la caducidad del plazo para interponerlo.

Conferido trámite, nuevamente, al Excmo. Sr. Fiscal Togado a fin de impugnar la admisión del recurso de casación o adherirse al mismo, presentó aquél escrito, de fecha 24 de marzo de 2010, en el que, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida.

Por su parte, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que le corresponde del Capitán de la Guardia Civil Don Fermín, presenta dentro del plazo conferido escrito de fecha 20 de enero de 2010 en el que, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, interesa la desestimación del recurso de casación interpuesto, por considerar plenamente ajustado a Derecho el Auto de sobreseimiento dictado por la Sala de instancia

No habiendo interesado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 3 de mayo de 2010 se señaló el día 25 de mayo siguiente, a las 12'00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega la parte recurrente, en el único motivo casacional en que articula su impugnación, haberse producido infracción de ley al estimar que se han infringido preceptos legales sustantivos por indebida inaplicación de los artículos 103, 106 o 138 del Código penal Militar, en alguno de los cuales entiende que debió incardinarse la pluralidad de conductas dilatadas en el tiempo -desde agosto de 2002 a febrero de 2005- que atribuye al Capitán de la Guardia Civil Fermín, conductas que, a su juicio, se ajustan a la conceptualización del "mobbing" o acoso moral en el trabajo.

Partiendo del extremo, no discutido por ninguna de las partes, de que los hechos objeto de imputación por la parte recurrente - ya hemos dejado señalado que, en palabras del Ministerio Fiscal, el Auto recurrido carece de relato fáctico propiamente dicho- se integran por un variado conjunto de actuaciones -hasta un total de treinta y dos, no constituyendo el último párrafo del Cuarto de los antecedentes fácticos del Auto de 22.05.2008, dado el tenor del mismo, hecho alguno que pudiera ser atribuido al Capitán Fermín - acontecidas en diversas fechas y ocasiones, entre agosto de 2002 y febrero de 2005, actuaciones que dicho Auto se limita a transcribir, es lo cierto que ninguna de ellas tiene, individual o aisladamente considerada, gravedad o entidad bastante para integrar cualquiera de las figuras penales que invoca la acusación particular, y, más en concreto, el delito de abuso de autoridad configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar, por el que, a tenor del Auto de fecha 2 de abril de 2007 -folio 840-, se acordó la formación del Sumario núm. 22/07/07 .

Sin embargo, no es menos cierto que, valoradas en su conjunto aquellas actuaciones, no resultaría carente de todo fundamento conferir relevancia penal a las mismas, cuestión esta, la de la valoración conjunta, a que la escasísima fundamentación sustantiva contenida en el Segundo de los Razonamientos Jurídicos del Auto impugnado ni siquiera alude, limitándose a señalar que "muchas de las conductas" -sin concretar cuales- descritas por la acusación particular -el Auto, insistimos, no las fija- "describen hechos que objetivamente pudieran enmarcarse en la rudeza, indelicadeza o incluso falta de educación", siendo obvio que tal argumentación, en base a la cual la Sala de instancia alcanza su conclusión de la atipicidad penal de las conductas atribuidas al hoy recurrido, aun versando sobre un extremo acerca del cual no nos corresponde realizar ulteriores consideraciones, resulta no solo incongruente sino, desde luego, insuficiente para justificar una resolución de sobreseimiento definitivo.

Es incongruente porque las afirmaciones que preceden y aparentemente sustentan la conclusión no conducen a ella lógicamente, ya que con las mismas no se está aportando razonamiento alguno en cuanto a la naturaleza delictiva o no de los hechos objeto de la instrucción judicial, no permitiendo tales afirmaciones fundar, sin un análisis previo y debidamente razonado de la totalidad de los elementos indiciarios concurrentes en los centenares -incluso miles- de folios que abarca la instrucción, una conclusión de inexistencia de indicios delictivos o de no ser los hechos constitutivos de delito, circunstancias estas que, dado el silencio que esta tan huérfana de fundamento resolución jurisdiccional guarda acerca de cual fuere el concreto motivo de los previstos en el artículo 246 de la Ley Procesal Militar en que se basa, no parecen concurrir. Y es insuficiente porque, más allá de limitarse, como hace, a referenciar las actuaciones que la acusación particular atribuye al Capitán Fermín, no analiza los hechos objeto del procedimiento para determinar si pueden o no subsumirse los mismos en el artículo 106 del Código Penal Militar -o en alguno de los otros tipos delictivos a que hace referencia la acusación particular, especialmente el configurado en el artículo 138 de dicho texto legal-, limitándose a afirmar, en el Segundo de sus Razonamientos Jurídicos, que "muchas de las conductas descritas por la acusación particular y atribuidas al Capitán Fermín ... a juicio de este Tribunal no pueden incardinarse en figura delictiva alguna", pero sin que dicha asertoria conclusión diga nada en relación con las conductas, distintas de esas "muchas", que, por no poder "enmarcarse en la rudeza, indelicadeza o incluso falta de educación" en que sí lo son estas, pudieran, "a contrario sensu", incardinarse en algún tipo penal, ni venga tampoco apoyada en un razonamiento, de carácter fáctico o jurídico, lo suficientemente sólido en orden a descartar la existencia de indicios delictivos, por cuanto que no analiza mínimamente los hechos objeto de las actuaciones para determinar si, en su conjunto, y considerados como un "continuum", pueden o no subsumirse -siempre, desde luego, en el ámbito de lo indiciario, del juicio de probabilidad, y no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente a la fase del juicio oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento- en el tipo delictivo por el que se incoa el Sumario -u otro-, y sin ni siquiera concretar en qué se fundamenta la afirmada ausencia de tipicidad penal de tales hechos, como tampoco se hace mención en el Auto de mérito, cual ya hemos adelantado, al artículo 246 de la Ley Procesal Militar ni al número del mismo -lógicamente el 2º -, con arreglo al cual por el Instructor del Sumario núm. 22/07/07 se propuso su sobreseimiento definitivo.

No es posible perder de vista a estos efectos que hechos que, considerados aisladamente y en abstracto, carecen de significación jurídica, constituyendo lo que la doctrina califica como actos neutros -cuya configuración como delito o falta disciplinaria dependerá de cual sea el plan de autor, es decir, del propósito o finalidad que guíe al responsable de los mismos-, resultan, empero, ser ilegales cuando se inspiran u obedecen a un propósito unitario ilícito, cual podría ser el de presionar o acosar moralmente a un miembro de la Guardia Civil a través de una serie de acciones en apariencia legales, prevaliéndose para ello de la condición de superior que respecto a aquél ostente el autor de tales hechos, acciones, todas ellas, próximas y continuadas en el tiempo, cuya eventual consideración como delito -de los artículos 106 o, en su caso, 103 o 138, todos ellos del Código punitivo castrense- dependerá, entre otros extremos, de su gravedad, entidad o intensidad, así como de sus efectos o consecuencias, pues no todo acoso moral dentro del ámbito militar integra, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, un ilícito penal, requiriéndose, a estos efectos, además del acoso, una serie de presupuestos que tienen como sustrato el acoso moral en el trabajo, es decir, en el desempeño de los cometidos o funciones propias del destino o puesto.

A este respecto, ha de tenerse presente, como señala la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, que el sobreseimiento, ya sea el definitivo o libre o el provisional, "significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio (art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador>>. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero . Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho > o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho > constitutivo de delito no hay autor conocido. En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Dada la casi total ausencia de razonamientos fácticos o jurídicos que permitan descartar totalmente, en este momento, que los hechos imputados por la acusación particular puedan subsumirse indiciariamente en alguno de los tipos delictivos a que esta hace referencia de que adolece el Auto del Tribunal de instancia de 22 de mayo de 2008, en el que para nada se justifica la falta de necesidad de mantenimiento o continuación de la sustanciación del proceso, esta Sala, desde la perspectiva del control casacional que le corresponde efectuar por infracción de ley, entiende que, a la vista de los contenidos del Auto recurrido, puestos en relación con lo actuado en fase sumarial, no aparece que falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable, en el bien entendido, como dice la antealudida Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 23.03.2010, "que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio".

La resolución de sobreseimiento definitivo de que se trata, que, como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 -R. 2172/2009 -, es "equivalente desde el punto de vista procesal al dictado de una sentencia absolutoria", carece de los requisitos mínimos que posibiliten nuestro control casacional, pues no contiene base fáctica propia alguna, siendo imposible constatar si unos hechos que no se relatan, ni siquiera sumaria e indiciariamente, revisten o no carácter delictivo. Y, por otra parte, se acuerda el sobreseimiento definitivo, que implica una resolución de fondo poniendo fin definitivamente al proceso, con una manifiesta carencia de motivación jurídica de la decisión de que se trata, pues la loable preocupación del Tribunal de instancia por la demora en la tramitación de las actuaciones sumariales y el perjuicio que ello pudiera ocasionar al Capitán Fermín no puede constituirse en fundamento de derecho de por sí suficiente para que dicho órgano jurisdiccional adopte, en base a ello, la decisión de sobreseimiento definitivo o libre prescindiendo de un análisis racional de los hechos objeto de la instrucción que permita sustentar jurídicamente -y no de un modo puramente voluntarista- la apreciación de su carácter no delictivo.

En definitiva -y sin anticipar ahora un juicio pleno de tipicidad, propio del plenario, donde ha de resolverse tal cuestión con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que son consustanciales al juicio oral-, del Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de 22 de mayo de 2008 no puede inferirse la consecuencia de que en los hechos cuya perpetración atribuye la acusación particular al Capitán de la Guardia Civil Don Fermín no concurran los elementos objetivos del tipo penal de abuso de autoridad configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar por el que se instruye el Sumario núm. 22/07/07 -o, en su caso, de los delitos tipificados en los artículos 103 o 138 del indicado Cuerpo legal-, bastando ahora, para resolver la justificación de la continuación del proceso, es decir de la improcedencia de su sobreseimiento definitivo, con constatar la razonabilidad de un juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza o seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos, porque para dar por terminado el proceso en el sumario a través de un sobreseimiento definitivo o libre lo que se precisa positivamente es la certeza de que los hechos no son típicos; y en tal sentido, el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar -y en la misma forma el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona tal resolución a que se estime que "el hecho no constituye delito".

Así pues, sin prejuzgar en modo alguno la decisión que, en orden a la existencia o no del delito, proceda adoptar en función de los hechos que el Tribunal de instancia estime, en su caso, indiciariamente acreditados -pues todas las consideraciones que hemos llevado a cabo deben entenderse, como ya decía nuestra Sentencia de 10 de febrero de 1992, "con alcance y relevancia meramente procesal y no susceptibles de ser interpretadas como imputación de responsabilidades" [para el Capitán Fermín ], "ni mucho menos como > que lleve a cabo esta Sala, pues como ya dijo la Sentencia de 20 de enero de 1992 ni ésta es su misión en este trámite, ni de las decisiones análogas debe deducirse condicionamiento alguno respecto a los órganos judiciales competentes para conocer el asunto. Revela únicamente el desacuerdo con el criterio procesal sustentado por el Tribunal a quo, en el que apoya la estimación del motivo de casación invocado por el recurrente, en cuanto juzga que el sobreseimiento definitivo sólo puede dictarse cuando de modo inequívoco, evidente y diáfano se dé una de las causas incluidas en el art. 246 de la L.P.M ."-, no es posible compartir el criterio de dicho órgano jurisdiccional que, sin afirmar motivadamente que los mismos carezcan por completo de cualquier tipicidad penal que determine la exclusión de responsabilidad de dicha índole, acuerda el sobreseimiento definitivo y total del procedimiento, pues no hay certeza sobre la inexistencia del delito y, por ello, una posible calificación acusatoria por el mismo no resultaría arbitraria, ilógica o absurda.

En conclusión, los argumentos incriminatorios empleados por la acusación particular no han quedado en el Auto objeto de impugnación huérfanos del debido soporte fáctico, ni, desde luego, totalmente desprovistos de la entidad jurídica que dicha parte pretende conferirles, no ya porque sea ilógico su provisional juicio de atipicidad, sino, más bien, por la ausencia de valoración jurídica de que la resolución recurrida adolece en relación con los hechos que la acusación particular atribuye al Capitán Fermín, extremo este sobre el que, como ya hemos dicho, no nos corresponde realizar adicionales consideraciones, por todo lo cual, no concurriendo el supuesto legalmente previsto para acordar el sobreseimiento definitivo de que se hace expresa mención en el Auto del Juzgado Instructor -no así, como repetidamente hemos afirmado, en el del Tribunal de instancia de 22 de mayo de 2008- de 23 de octubre de 2007 -folios 2.005 y

2.006-, se está en el caso de estimar el motivo de casación interpuesto, y, con él, el recurso.

Todo ello sin perjuicio de que esta Sala ni siquiera pueda ahora plantearse la posibilidad de determinar las consecuencias que pudieran derivarse de la circunstancia de que las conductas que la parte recurrente atribuye al Capitán Fermín se llevaran a cabo por este durante o en la realización de los actos propios del servicio que tanto dicho Oficial como el propio Teniente Borja prestaban en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, atribuye en cada momento a los miembros de la Guardia Civil la normativa reguladora de dicho Instituto -en concreto, funciones "policiales" relacionadas con la seguridad vial propias del destino de ambos Oficiales del Benemérito Instituto en Unidades de Tráfico de la Guardia Civil, y, más exactamente, en el Subsector de Tráfico de la Provincia de Cádiz-, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 7 bis del Código Penal Militar, introducido en el mismo por la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, no procediendo, en tal sentido, que se adentre la Sala, no obstante lo que se ha señalado anteriormente y el contenido de nuestra ya hoy reiterada doctrina al respecto, en el análisis de la prolija, y en algunos momentos confusa -no obstante la afirmación que se sienta en el Primero de los Razonamientos Jurídicos, a cuyo tenor el número 1 de la Disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 12/2007 "aleja ... toda duda acerca de la necesaria inhibición a la Jurisdicción Ordinaria" de las actuaciones-, argumentación que se contiene en el Auto de 22 de mayo de 2008 objeto de recurso relativa a las consecuencias de la entrada en vigor de la meritada Ley Orgánica en lo que concierne a los eventuales efectos de la Disposición transitoria segunda de la misma en relación con el artículo 7 bis que la Disposición adicional cuarta de la tan nombrada Ley Orgánica ha añadido al Código Penal Militar, pues dicha cuestión no es objeto del debate casacional ahora planteado, habiendo de ser el órgano jurisdiccional "a quo" el que, en definitiva, examine, de estimarlo oportuno, su propia competencia, y más aún a la vista del informe evacuado a su solicitud por el Ministerio Fiscal con fecha de 12 de marzo de 2008 -folio 2.066-.

Y sin poder ahora, por las mismas razones antedichas, explicitar las razones por las que no compartimos la apodíctica afirmación del Tribunal "a quo" según la cual la Ley Orgánica 12/2007 "reconduce explícitamente al ámbito disciplinario" las conductas de acoso moral, pues jamás puede la normativa disciplinaria suplantar o sobreponerse a la penal -ya sea la cobijada en el Código penal Militar o, en su defecto, en el Título VII del Libro Segundo del Código Penal-.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,